【按】：本案例作为典型危害社会主义市场经济类犯罪非法经营罪名推荐案例，已由最高人民法院在裁判文书网公开向社会公布。点击下列地址直接“打开链接”即可

 

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=24179966-3a83-4fbd-9f6f-c38375ce7b6c&KeyWord=%E5%8D%A2%E4%B9%89|%E5%BE%8B%E5%B8%88|%E5%88%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6

 

 

【江西首例】

 

吴某烟草46万检察院不起诉

【案情】

 

江西抚州籍犯罪嫌疑人吴某某，2013年3月20日乘坐其姐夫驾驶的载有46万元香烟的 汽车在去往广东的路上，行至江西某县高速服务区被烟草行政执法人员会同公安经侦人员截获，其姐夫现场逃逸。经审查，吴某某本人并无烟草专卖零售许可证，但 其姐夫本人有烟草专卖零售许可证，尚在有效期内。

 

 

 

【辩护】

 

犯罪嫌疑人吴某某羁押后，其家属连夜开车自江西至山东委托卢义律师作为辩护人。通过会见 犯罪嫌疑人、了解案情、审验相关证照，卢律师与本案侦查机关、检察院侦查监督科即批捕部门、检察院审查起诉部门进行深入沟通，提交本人亲办若干案例和相关 专家观点。经过沟通，一致认为：本案重点事实问题为烟的所有人究竟归谁持有；法律适用问题为吴某某姐夫持有烟草专卖零售许可证跨省批发行为究竟是行政处罚 范畴还是刑事非法经营罪责。但鉴于其姐夫始终未予归案，给本案的律师辩护工作带来相当的难度。本案经两次退回公安机关补充侦查，最终县检察委员会讨论并经 上级地市检察院批准，最后将本案以“证据不足，不符合起诉条件”即存疑不起诉撤案处理，犯罪嫌疑人吴某某于2014年10月24日释放。

 

 

 

【总结】

 

江西省为革命老区，同时又被称为传统儒家文化保持最好的一个地区。本案在查明案件基本事实的前提下，以人为本，以保证办案质量为本，将本案存疑不起诉在法律把关上还是很严谨的。

 

 

 

 

【湖南首例】

 

常德汪某经营烟草40万不起诉

【案情】

 

犯罪嫌疑人汪某某，湖南常德个体工商户，持有个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可 证，购买省外香烟中华、南京、红双喜，省内芙蓉、芙蓉王、白沙等10几种香烟，囤积于自己商店对外批发、销售。2012年3月7日被本地公安局，同年4月 13日批准逮捕。2012年移送检察机关审查起诉。

 

 

【辩护】

 

2012年4月，犯罪嫌疑人家属委托卢义律师为其辩护律师。经过调查了解，律师认定为 行为应属“无证批发”行为，依据国务院的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》59条规定，该行为性质上属于“超范围”经营，应按本条例第59条规定进行 行政处罚，不能对其追究刑事责任。接受委托后，律师于2012年4月26日向侦查机关、2012年7月向审查起诉部门分别发送汪某某不构成犯罪的法律意见 书，并附送自己经办检方撤诉、当事人无罪的生效法律文书和相关专家理论，多次与办案人员约谈、沟通。最终检察院审查起诉部门充分考虑了辩护人的专业意见， 于2012年11月6日对被告人汪某某予以取保候审。后经上级主管部门多次讨论，最终作出湘桃检刑不诉【2013】17号、湘桃检刑不诉【2013】9号 不起诉决定书的处理。

 

 

【总结】

 

行政处罚和追究刑事责任是完全不同的法律责任，刑法225条非法经营犯罪所涉及的13 个司法解释是采用列举式的规定，对违法经营专营、专卖物品进行刑事处罚。近期以来中西部地区对于涉烟非法经营包括运输行为打击加大，但应严格适用最新法律 规定进行罪名解读，不能“以刑代罚”。笔者代理成功的涉烟犯罪案件中，均向司法机关提供了具体亲办的生效判例文书和相关专家的观点意见，据理力争，促使司 法机关排除干扰，最终取得理想结果。

 

 

 

 

 

【湖北首例】

 

孝感马某烟草案一审6年三次上诉终获无罪

【案情】

 

河南三门峡籍马某某，持有合法的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，在三门峡当地 从事个体工商户烟酒百货经营。湖北孝感陈某某，无烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，2011年3月起，陈某某等多人到河南马某某及他人处多次购买 河南滞销的“黄鹤楼”、“利群”牌香烟运回湖北孝感销售，向马某某汇款共计110余万元。湖北警方查获陈某某经营事实后，于2012年4月7日将河南籍马 某某拘留，同年4月17日批准逮捕。孝感市孝南区法院一审判处马某某有期徒刑6年，罚金10万元。被告人不服提起上诉，二审孝感市中级法院以一审事实不 清、证据不足为由，裁定将本案发回重审。

 

【辩护】

 

被告人牛某某人家属经过多方努力未果，于2012年8月份慕名到山东济南聘请卢义律师作 为其辩护人。一审法院未考虑律师的无罪辩护意见，判处马某某6年有期徒刑，罚金10万。被告人及家属坚决上诉。二审中，卢义律师对马某某行为不宜追究刑事 责任坚持进行无罪辩护，以下是辩护词概要：

 

根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非 法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第 225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及 其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“非法经营”是个大概念，具体定罪量刑需要专门法进行具体明确，刑法理论中被称为“刑法 指引“。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月 23日【2010】7号《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件 立案追诉标准（二）。

一、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚，对刑事处罚有明确的范围规定。有刑事罚则的法条分别是：

第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；

第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；

第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；

第40条；走私烟草制品；

第41条：暴力对抗烟草执法；

第42条：执法人员私分罚没烟草；

第43条；执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪，而本案中牛某某作为有证烟 草业户渠道外发货或“无证批发”的行为，不属于以上的七种行为之一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。

二、国务院的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关具体规定：

第25条：有零售证经营者应定点进货；

第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；

第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。

第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，

以上规定中对于“超范围”、“跨地域”的行为也没有规定处以刑罚；

本案犯罪嫌疑人陈某某等人因不持有烟草专卖零售许可证，依据法律规定应予追究刑事责任。 而根据起诉书和公诉人当庭的公诉意见，被告人牛某某行为属“无证批发”行为，该行为性质上属于“超范围”经营，应按本条例第59条规定进行行政处罚，而非 追究刑事责任。被告人牛某某行政违法的后果只是行政处罚的“关、停、罚、没”，不能进行刑事追究。另，在市场实践中，此类行为客观上不仅没有任何社会危害 性，反而起到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用的作用，弥补了僵化的计划调拨所造成的的资源浪费，没有实际社会危害。

三、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定（二）中第七十九条第二款明确规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许 可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等“四种”无证经营烟草制品、达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人牛某某是有 证经营，根据该规定亦不能构成犯罪。

四、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理 非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证， 而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的将有零售证而进行批 发的行为包含在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。本案中，被告人牛某某持有合法的有烟草经营许可证，而非无证经营，根 据该解释该行为亦不宜进行刑事处罚。

本案庭审中对于被告人马某某与陈某某一方单笔交易的具体数量已难以查清，但即便是每次交易50条以上，本案定性的焦点问题是牛某某的“无证批发”或零售的行为是行政违法还是刑事犯罪范畴。最高人民法院刑事审判庭XX法官在XX刊物中明确提出：对于烟草“超范围”、“跨地域”经营行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。此类指导性意见应作为下级法院定罪量刑的明确依据。之后，最高人民法院针对此类案件，亦作出明确规定：“被告人持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。” 依据此批复，对此类“超范围”、“超地域”发货的烟草销售行为，不能进行刑事处罚。一审庭审中公诉人在法庭辩论中所提到湖北省政法委的某会议纪要在法律效 力上，仅是一级党委的内部工作精神，不能作为定罪量刑的直接法律依据，且该纪要与最高人民法院的规定相冲突。如果依据此纪要指控，违反了“罪刑法定”刑罚 精神和“司法独立”的根本原则。另该会议纪要形成日期亦不得而知，是否与上位法相冲突要经过具体考量。

综上，被告人马某某不构成非法经营犯罪，恳请二审人民法院予以重视，依法查明事实，准确适用法律，排除干扰，依法纠正为盼。

 

 

 

【总结】

 

二审中，卢义律师向法院提供了本人亲自承办的多起无罪、撤诉具体案例的法律文书和相关法律依据，二审法官对于该意见和材料给予了高度重视，最后将该案裁定发回重审。，最终本案三次上诉，终判无罪，为全国首例。中西部地区对在具体司法过程中，严格遵守具体法律规定和参照相关案例，维护了法律裁判的“依法性”、“独立性”和“一致性”。

 

 

 

 

 

【安徽首例】

 

安徽亳州靳某烟草经营57万元检方撤诉

 

【案情】

 

河南郑州籍烟草经营户姬某某，持有合法的个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证，从当 地烟草公司订购“黄鹤楼”“利群”“苏烟”等香烟，价值577000元，通过物流公司运往江苏无锡市销售，在途经安徽亳州某县在高速公路予以查获。 2012年9月7日因涉嫌非法经营被当地公安机关刑事拘留，于同年9月29日批准逮捕。

 

 

【辩护】

 

2012年11月2日，犯罪嫌疑人家属聘请卢义律师为其辩护人。接受委托后，律师向侦查 机关、检察院起诉科分别进行沟通，亦递交了犯罪嫌疑人姬某某不宜构成犯罪的法律建议，未被采纳。本案于2013年3月5号一审开庭，庭审中，辩护律师坚持 对此类“有证跨省批发”行为进行无罪辩护，向法庭提交了依照最新法律规定姬某某不宜构成犯罪的书面辩护意见，并附交本人亲办的全国各地对此类案件检方免于起诉、撤回起诉案例的法律文书以及相关专家理论意见，庭审后，合议庭对律师意见给予高度重视，，据了解，慎重起见，一审法院将本案报请上级法院进行讨论。历时近5个月，最终公诉机关以证据发生变化为由，以某检刑撤字（2013）第1号撤诉书向一审法院申请撤诉，一审法院于2013年8月7日作出裁定，准许撤诉，被告人得以释放。

 

 

【总结】

 

本案经过辩护律师努力和坚持，被告人重获自由，免遭刑事处罚。最新的法律规定和相关精神特别同期其他司法机关对此类案件的处理结果是影响法院定罪量刑的主要因素。虽历时较长，但一审法院严格把关、慎重处罚的办案态度亦值得钦敬。

 

 

 

 

【山东首例】

 

菏泽李某军烟草非法经营90万无罪案

【案情】：


李某军系济南“X军烟草商行”业主，持有合法工商营业执照和烟草专卖零售许可证，其雇佣李亚柏、延庆章从菏泽烟酒店购买“中华” 等香烟，通过物流形式托运到济南进行销售，涉案金额90余万元。李某柏、延某章于2011年12月被菏泽市牡丹区法院一审判决有期徒刑五年，李某军亦一审 以非法经营罪判处有期徒刑5年半。

 

 

【辩护】

3被告人在二审期间慕名找到山东鲁翼律师事务所卢义律师。接受委托后，卢义律师直接与二 审法院的主审法官当面深入交流，提出此类案件应进行行政处罚、不应追究刑事责任的辩护意见，列举了相关适用的所有法律法规、司法解释，并将自己承办过的多 起检察院撤回起诉、取保候审的法律文书提供给二审法院予以参考，二审法院对卢义律师的辩护意见给予了高度重视，目前二审已经裁定将本案发回重审。本案所涉 案三人于2012年3月17日办理取保候审手续予以取保。法院介绍是检察院撤回起诉，由于众所周知的原因，该撤诉裁定辩护律师目前尚未能拿到，正在与法院 交涉过程中。以下是辩护词概要：

 

 

辩护词:

此类跨渠道进货行为依据现行法律规定，应对此类违法行为进行行政处罚，而不能追究刑事责任。


根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。


对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物 品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

行为罪与非罪，应该从构成犯罪的主要特征来分析，那么对于上述所讲的有证渠道外进货的行为，是否是犯罪行为呢？我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来分析：


一、行为的社会危害性，是犯罪本质最基本的特征，所谓社会危害性，是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或损害的特性，社会危害性的有无是区分违法 行为与合法行为的重要标准。渠道外进货的行为并没有什么社会危害性，烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外进货，是因为在定点的渠道进不到其所需的产品， 而在某些地区又不适应消费者而大量积压，于是就产生了渠道外进货的行为，目前国家为了保护烟草这一高利润的行业，还延承了计划经济朝代的做法，对烟草行业 实行专卖，实则垄断，渠道外进货不仅没有社会危害性，反而打通了销售渠道，调遗补缺、物尽所用，弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费，客观上起到了合理调节 市场、优化资源配置的作用。



二、行为的刑事违法性，犯罪是触犯刑法的行为，刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范，只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。我们可 以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款中得到印证，它明确规定，“违反国 家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售 许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚”，对渠道外进货没有明确规定为犯罪；同样，《中华人民共和国烟草专卖法》规 定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种：第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；第39条：伪造、变造、买卖 烟草专卖许可证和准运证；第40条；走私烟草制品；第41条：暴力对抗烟草执法；第42条：执法人员私分罚没烟草；第43条；执法人员徇私舞弊。其余都是 行政责任，没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，在取消了类推定罪的情况下，我们就不能把有证经营户渠道外 进货，简单地等同于“倒卖”，直接套用到非法经营上，对这种仅仅是行政违法的行为，不能硬性地规定为犯罪，应以行政法规为主进行规范调整。


2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法 规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营 烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人是有证经营，此规定很显然再一次印证了本案被告不构成犯罪。

2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其 中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规 定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的渠道外进货包涵在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。根 据法无明文不归罪的原则，渠道外进货的行为不应构成犯罪。



三、应受刑罚惩罚性，实施了违法行为应承担刑罚处罚的后果。国务院的《烟草专卖实施细则》第25条：有零售证经营者应定点进货；第26条：无批发证的销售 者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；第59条：违反第25条超 范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；依据上述规定，渠道外进货 没有明确的处罚依据，类似的处罚就是第60条，乱进货的，适用行政处罚，而非刑事处罚。


香烟是现代社会中怪异的一种商品，一方面，国家大力宣传烟草有害健康，设立无烟日无烟区，另一方面又允许公开生产和销售，并将其作为税收的重要来源，国家 对于烟草的控制，实质是对烟草的垄断，烟草税是地方财政的重要来源之一，各地都对烟草实行过严的控制，外地的烟不能进入本地区销售，正是为了维护本地区烟 草公司的利益，烟草公司对此采取的种种措施，严重影响了司法的公平、公正，渠道外进货本身社会危害性不大，后果不严重，95%的烟草经营者是从烟草公司进 货并合法销售的，总体上是守法经营户，所以没有必要采取过严、过重的刑事处罚。


最高人民法院文件中明确答复了此类案件不应作为刑事犯罪进行追究。目前，在我省的实际司法操作中，对这类有烟草经营许可证，渠道外进货的行为，一般是由检察院撤回起诉，不作为刑事案件进行刑事处罚。）
 

【总结】

本案为山东全省首例非法经营烟草犯罪经律师辩护检察机关撤回起诉的案件，体现了司法机关对于此类案件愈发慎重、“依法”、“独立”的办案理念。
 

【四川首例】

【案情】

 

山西大同籍常某某，系某司法机关工作人员，但临近退休，持有合法的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，在大同当地从事个体工商户烟酒百货经营。2014年初，被告人常某某为赚取差价，在当地收购硬中华1000条，驾报废警车从山西当地运往四川成都，在崇州西出口被设卡检查的烟草专卖局执法人员查获，后移送公安机关立案侦查，经当地一审法院于2014年10月22日以构成非法经营犯罪但系未遂，判处有期徒刑四年。

 

【辩护】

 

一审判决后，被告人及家属均不服，抱着尝试的态度，到山东济南聘请卢义律师作为其辩护人。二审中，卢义律师对常某某行为不宜追究刑事责任坚持进行无罪辩护，以下是辩护词概要：

 

 根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“非法经营”是个大概念，具体定罪量刑需要专门法进行具体明确，刑法理论中被称为“刑法指引“。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月23日【2010】7号《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准（二）。

一、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚，对刑事处罚有明确的范围规定。有刑事罚则的法条分别是：

第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；

第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；

第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；

第40条；走私烟草制品；

第41条：暴力对抗烟草执法；

第42条：执法人员私分罚没烟草；

第43条；执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪，而本案中牛某某作为有证烟草业户渠道外发货或“无证批发”的行为，不属于以上的七种行为之一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。

二、国务院的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关具体规定：

第25条：有零售证经营者应定点进货；

第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；

第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。

第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，

以上规定中对于“超范围”、“跨地域”的行为也没有规定处以刑罚；

本案犯罪嫌疑人常某某行为属“无证批发”行为，该行为性质上属于“超范围”经营，应按本条例第59条规定进行行政处罚，而非追究刑事责任。被告人常某某行政违法的后果只是行政处罚的“关、停、罚、没”，不能进行刑事追究。另，在市场实践中，此类行为客观上不仅没有任何社会危害性，反而起到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用的作用，弥补了僵化的计划调拨所造成的的资源浪费，没有实际社会危害。

三、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等“四种”无证经营烟草制品、达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人常某某是有证经营，根据该规定亦不能构成犯罪。

四、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的将有零售证而进行批发的行为包含在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。本案中，被告人常某某持有合法的有烟草经营许可证，而非无证经营，根据该解释该行为亦不宜进行刑事处罚。

针对此类案件，最高人民法院刑事审判庭XX法官在XX刊物中明确提出：对于烟草“超范围”、“跨地域”经营行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。此类指导性意见应作为下级法院定罪量刑的明确依据。之后，最高人民法院针对此类案件，亦作出明确规定：“被告人持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”依据此批复，对此类“超范围”、“超地域”发货的烟草销售行为，不能进行刑事处罚。

 

 

 

【总结】

 

二审中，卢义律师向法院提供了本人亲自承办的多起无罪、撤诉具体案例的法律文书和相关法律依据，二审法官对于该意见和材料给予了高度重视，最后将该案裁定发回重审，一审法院最终经两次开庭，最终于2015年8月10作出被告人常某某无罪的一审判决。被告人及其家属始终坚信法律的公正、相信律师的坚守，使本案最终“柳暗花明”。近一段时期以来，在各种因素影响下，中西部地区对于非法经营烟草类案件加大了打击力度，但在具体司法过程中，各司法机关还应严格遵守具体法律规定和参照相关案例，以维护法律裁判的“依法性”、“独立性”和“一致性”。此案为全国第二例以无罪判决形式结案的烟草非法经营案，首例为卢律师经办的湖北孝感牛某某案（化）无罪判决。

 

 

 

 

 

------延伸阅读


根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是够构成非法经营罪的 基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，刑法第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品 的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　 在1997年刑法颁布后，全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释，对刑法第225条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，主要包括：
　　 1．《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的，以非法经营罪论处；
　　 2．中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；
　　 3．《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　 4．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　 5．《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；
　　 6．《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权 属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚； 但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；
　　 7．《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎 捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪 的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　 8．《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　 9．《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；
　　 10．《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　 11．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情 节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚
12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。