【案情】

 

浙江籍被告人章某某，在当地持有其父亲登记注册的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，父子共同生活、共同经营该店。章某某利用物流公司向山东东营某地运输销售“雄狮”牌香烟共计1201000支。2012年9月30日被东营市某公安局涉嫌非法经营犯罪刑事拘留，同年10月29日予以批准逮捕。2013年7月29日被一审法院以构成非法经营犯罪判处有期徒刑5年。

 

 

【辩护】

 

2013年3月上旬，本案一审进行开庭审理。被告人家属之前付出了巨大精力，但开庭后预计结果不利，方委托卢义律师作为其辩护律师。接受委托后，律师向一审法庭递交了本案适用法律方面的辩护意见，刑事诉讼法虽并未明确规定律师担任一审辩护人的限制期限，但本案已经开庭经过了庭审质证不可能再次开庭，同时本案基本事实比较清楚，所以对案件基本事实未提出异议。但一审法院对该辩护意见未予以认真考虑。2013年7月29日对章某某做出构成非法经营犯罪判处有期徒刑5年的判决。被告人不服，提起上诉，二审继续聘请卢义律师为其辩护律师。2013年10月17日东营市中级人民法院对本案进行了开庭审理。庭审中，律师对本案在适用法律的特殊之处进行分析： 

浙江省某某市烟草专卖局所出具的证明亦证实被告人章某某“经常帮助”其父章某某进行经营。由于个体工商户的基本特征为可雇佣3人以下共同经营，在本案中，被告人人章某某与登记人为父子关系，作为家庭成员二人在一起共同生活、共同经营。同时庭审查明：由于其父章某某不会操作电脑，该商店具体网上订货的具体数量、品种、时间均有被告人章某某本人决定并实施。从一系列事实可以认定，被告人章某某才是该烟草专卖零售许可证的实际持有者。章某某在刑法意义上应完全视同为 “有证经营”。

 本案定性的焦点问题是章某某的“无证批发”或零售的行为是行政违法还是刑事犯罪范畴。最高人民法院刑事审判庭XX法官在XX刊物中明确提出：对于烟草“超范围”、“跨地域”经营行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。此类指导性意见应作为下级法院定罪量刑的明确依据。之后，最高人民法院针对此类案件，亦作出明确规定：“被告人持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”依据此批复，对此类“超范围”、“超地域”发货的烟草销售行为，不能进行刑事处罚。（庭下交流，检方亦认可该最新法律规定的效力）。2013年11月8日，东营市中级法院裁定对本案进行发回重审。本案几经周折，辩护人两赴浙江取证，检方、侦查机关、烟草机关亦联合到浙江实地调查，该案发回后一审于2014年9月4日宣判，判决被告人有期徒刑3年、缓刑4年，各方皆大欢喜，当事人当庭释放，亦不再上诉。

 

 

 

【总结】

 

本案一审对律师意见未予以认真考虑，二审中，卢义律师向二审法院提供了本人亲自承办的多起无罪、撤诉具体案例的法律文书和相关法律依据，二审法官对于该意见和材料给予了高度重视，最后将该案裁定发回重审。严格适用法律、充分听取意见是实践中司法人员的办案准则，新刑诉法施行后各地法院愈发重视。