陕西王某烟草案一案判7年被二审发回

【案情】

浙江台州籍王某某，持有烟草专卖零售许可证，由西安买进烟草运至浙江台州销售，被西安未央区人民法院认定为其儿媳林某某证照已由当地烟草局予以注销为由、认定无证经营故构成非法经营犯罪，判处有期徒刑7年、并处罚金5万元；同案犯许某某判处有期徒刑6年、并处罚金。家属获知一审结果后、认为刑期过重，第一时间委托卢律师进行辩护，争取挽回残局。

【辩护】

通过了解案情、会见上诉人，卢律师认为被告人王某某其以儿媳名字办理烟草专卖零售许可证且本人实际经营，本案焦点在于烟草零售户的经营应以“户”为单位而非“人”，另烟草局注销行为是否合法、上诉人在主观上是否明知被注销而具备主观犯意。本案经二审开庭审理，二审合议庭对辩护人意见充分采纳，认定本案事实不清、证据不足，将本案发回重审、重见曙光。以下为辩护词内容基本概要：

• 从法律规定上：某县烟草局注销烟草专卖零售许可证的行为违法。

•   某县烟草局于2015年1月19日对林某许可证进行的注销行为系违法行为。上诉人王某的儿媳妇林某于2014年4月17日申领了烟草专卖零售许可证，该证有效期至2016年6月30日，烟草局注销许可证依据的是烟草专卖零售许可证持证须知中第六条：“持证人在许可证有效期内不再从事生产经营活动的，应当及时提出歇业申请。持证人领取本证后满六个月尚未开展生产经营活动的，视同歇业，由发证机关注销许可证。”首先，形式上，该持证须知并非是具有法律效力的成文法条；其次，内容上，该持证须知仅具有提示作用，该提示未达到醒目、清晰，即便在民事认定上也不具备提示功能。最后，该持证须知规定的内容有悖于《烟草专卖许可证管理办法》第五十一条规定的内容。根据第五十一条的规定：“取得烟草专卖许可证的公民、法人、或者其他组织在领取烟草专卖许可证后满六个月尚未开展生产经营活动的，视同歇业。烟草专卖局应当收回其烟草专卖许可证。”本案中如进行收回，行政决定予以外化，上诉人当然可以明知已丧失烟草专卖资格。但某县烟草局直接将许可证内部予以“注销”（是否在当时真正予以注销，根据法庭证据难以证实其真实性，不排除该“注销”行为系后补的情形）而不是收回，违反了《烟草专卖许可证管理办法》。其注销烟草专卖许可证的行为系违法行为。

• 从行政程序上：某县烟草局注销林某烟草专卖零售许可证的一系列行为严重违反法定程序。

•   （一）、某县烟草局的公告说明，只是对注销结果的公告，而并没有对注销程序的公告。

   根据2010年1月21日公布的《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十条规定：“烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知其依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限。

口头告知当事人的，应当将告知情况记入笔录并由当事人签字或以其他方式确认;书面告知当事人的，应当按照本规定第四十三条向当事人送达告知书。”上述规定明确要求在作出注销行政处罚前应对外进行公告，以确保行政相对人的合法权益。某县烟草局对于注销程序并没有进行公告，只是对处罚结果在烟草局内网进行了公示，明显违反了法律规定。

  （二）、某县烟草局在作出注销决定前，未保护行政相对人陈述、申辩、听证的权利。

   根据1996年3月17日公布的《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”以及根据2010年1月21日公布的《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十四条：“烟草专卖行政主管部门在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：(一)一万元以上的罚款;(二)没收较大数额的违法所得或者违法烟草专卖品;(三)责令停产、停业，责令关闭;(四)取消从事烟草专卖业务的资格。”行政机关在作出注销等相应的行政处罚之前，应告知当事人有要求听证、申辩、陈述的权利。某县烟草局显然在作出注销决定之前并没有告知行政相对人，严重损害了持证人林某的合法权益，该注销程序严重违法。

  （三）、注销系依申请进行的一种消亡程序，非依职权强制进行的行政强制措施。

  依据行政法原理： 注销是按法律规定程序申请，国家主管机关依法进行的，是一种正常的消亡程序。而某县烟草局将其作为一种行政强制措施，依职权（一审判决认定为依职权行政行为不妥）对持证人林某合法持有的烟草专卖零售许可证强制注销，系严重的违反注销程序的行为，对其“依职权”注销的行为应认定为无效行为。

三、从犯罪构成上：非法经营罪要求主观上必须是故意，而上诉人认为自己始终持有烟草专卖零售许可证，不具有主观犯意。

   某县烟草局作出的烟草专卖登记许可证注销通知书并没有依法送达持证人林某。根据1996年3月17日公布的《中华人民共和国行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”根据上述法律规定，某县烟草局在作出注销许可证通知书后，时至今日都没有向持证人送达通知书。公诉机关辩称的在烟草局“内网”进行的公示并不能取代法律规定的送达义务。所以直到案发前，持证人林某以及上诉人王某均不知烟草专卖许可证已被吊销的事实。

   非法经营罪系扰乱市场秩序的犯罪，其主观上要求行为人明知其实施的贩卖烟草的行为系在没有烟草专卖许可证的前提下进行的。上诉人王某的儿媳妇林某具有合法申领的烟草专卖许可证，其主观上并不知道、烟草局也并未告知该烟草专卖许可证已被注销。其主观上并非故意实施非法贩卖烟草的行为，一审法院以上诉人王某所具有的烟草专卖许可证被注销为由，认定上诉人王某构成非法经营罪，具有客观归罪之嫌。

• 四：从犯罪形态上：上诉人王某实施的贩卖烟草的行为纵使构成犯罪也应认定为犯罪未遂。
•   上诉人实施的贩卖烟草的行为，根据法庭审理查明，其只进行了烟草的购买、运输、储存行为，无证据证实其有明确销售行为（包括批发、零售），不符合“两高”2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“生产、批发、零售”三种列举式行为之一。非法经营罪原则上要求“非法买进、非法卖出”，而王某并没有对外销售，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而为得逞的，是犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”上诉人王某买进的烟草尚未卖出便被烟草局执法人员予以查获，属于因意志以外的原因导致犯罪目的没有得逞，应该以犯罪未遂予以减轻处罚。（提供吴琴仙烟草非法经营犯罪未遂案例一宗，供贵院斟酌参照为盼）。
•   综上所述，上诉人王某主观上并非明知无烟草专卖许可证而非法经营烟草，本案中由于某县烟草局在注销烟草许可证上违反程序法以及实体法，以两份“证明”认定为林某烟草专卖零售许可证被“注销”，导致上诉人王某被一审判决认定为无证
• 经营烟草，显系“客观归罪”。同时，依据最高人民法院2011年对江苏省高院刑他字21号“对李明华是否构成犯罪的批复”，有证未按指定渠道进货行为属“超范围、跨地域”经营不应构成犯罪。上诉人未按指定渠道进货，与其儿媳共同生活、共同经营，应系有证经营，依该批复不应构成犯罪。望二审法院能够查明案件事实、准确适用法律，给予上诉人王某公正客观的判决。 
• 【总结】
• 本案较为特殊：当地烟草局的注销是否程序合法、行政行为的有效性直接涉及到刑事犯罪的追责。被告人持有烟草专卖零售许可证，但因为烟草局注销程序违法，导致被告人并不明知其属于无证经营，其主观上并没有非法经营的主观故意、不应构成非法经营罪。