【按】本案例作为典型贪污贿赂类犯罪推荐案例，已由最高人民法院在裁判文书网公开向社会公布。点击下列地址直接“打开链接”即可

 

 

http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2f4c0d35-93a2-46a9-9924-4ee539373e7b&KeyWord=%E5%B1%B1%E4%B8%9C|%E5%8D%A2%E4%B9%89|%E9%B2%81%E7%BF%BC|%E5%88%91%E4%BA%8B

 

 

 

 

 

 

【案情】

 

吕某某，系山东莱芜市某医院药房职工，依据医生开具的处方对外进行发药。其利用管理中的漏洞，将药房药品私自窃取后卖给院外人员，价值28万余。案发后积极退赃。一审法院认定其行为构成贪污犯罪，一审判处其有期徒刑10年，被告人不服委托卢义律师提起上诉。

 

 

【辩护】

 

本案基本犯罪事实及数额争议不大，关键是法律适用即上诉人的主体身份问题。卢义律师上诉期间为其做了改变罪名的辩护：

上诉人系莱芜市某人民医院住院部药房临时工，应属该医院临时雇佣人员，非一审判决书中认定的“从事公务人员”。 某医院虽系国家事业单位，但并非该事业单位中的所有人员都系事业人员；上诉人在该医院系普通职工，从事的是普通辅助性工作，上诉人具有可替代性，非受“委托”进行管理国有资产的人员。依此认定“从事公务”显系不当，上诉人适用职务侵占罪名较为恰当。

所谓公务从刑法意义上讲应指国家公务，即国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点，另外《刑法》第93条第一款明确规定国家工作人员是指在国家机关中从事公务的行为，可以看到公务的性质只能是国家公务，不包括集体公务，而以国家工作人员论者所从事的公务，亦应当限定在国家性质的公务之内，否则，便会发现前后规定的自相矛盾的情况，使法律的严肃性遭到破坏。“劳务”不但是指直接从事物质资料生产的体力性活动，而且它是泛指，凡一切以劳力为主从事生产性，经营性，社会服务型的活动都叫劳务。它与公务的根本区别在于：这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，国有单位的收款员、售票员、营业员尽管经手管理国有财务，但他们所从事的职业活动主要靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，不能将他们划入国家工作人员的范围之内。否则，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法打击面的危险。

司法实践中对于“从事公务”概念的认定，2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确界定：“（四）：关于“从事公务”的理解--从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案中，上诉人吕某某药房依据药方发放药品行为显然系一般的劳务工作，认定为从事公务不当。

同时，上诉人吕某某也非刑法382条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员”，该“管理”不仅意味着对国有资产进行保管，通常还意味着对国有资产具有一定的处分权；“经营”系将国有资产投放市场使其进行增值的盈利性活动。上诉人也不属于上述情形。

 

 

【总结】

 

二审法院最终支持了卢义律师罪名认定的辩护意见，认定为职务侵占犯罪，同时认定吕某某具有立功情节，对一审10年刑期改为3年6个月。此类犯罪在当前的司法实践中具有普遍意义，司法机关在认定时应充分理解“从事公务”的内涵，在确定罪名时慎之又慎。