【案情】

被告人冉某和黄某系上海A公司的员工，负责A公司在四川的商住楼项目。2018年起，冉某和黄某伙同四川被告人刘某某、王某、吴某，共同利用职务便利，虚设B公司为二房东，以低价承租C公司商住楼项目，再高价转租给A公司。冉某、黄某、刘某某、王某、吴某五人被检察机关以职务侵占罪立案侦查且予以批捕。

 

【辩护】

本案中，刘某某被检察机关以职务侵占罪的共犯起诉，指控侵占A公司钱款2957余万元，实际获取钱款371万元，数额巨大，可能面临十年以上至无期徒刑。案发后，家属委托卢义律师为辩护人。经历六次开庭，尽管被告人认罪认罚，辩护人自始“依法独立”辩护，最终判决刘某某有期徒刑三年，缓刑三年。

辩护意见概要：

一、本案被告人并不具有“利用职务上的便利”的能力，不符合职务侵占罪的主体身份要件。

根据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪要求单位的工作人员利用职务上的便利。“利用职务上的便利”不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物，员工需要利用企业内部制度缺失或管理漏洞来侵占公司财物。在2020年4月8日询问A公司莫某的笔录中记录，“冉某和黄某向公司汇报了欲投资项目的情况，并提交了书面的投资报告，对项目的情况进行了充分、必要的说明，最终由管理层决定是否投资。”在2020年4月11日讯问王某的笔录中记录，“（第一次会谈的时候，针对C大厦的商业条件，冉某是否明确A能够给，还是需要他后期再沟通的？）冉某说后期需要再沟通的，最终是上海总部决定。”可见，冉某和黄某仅担任公司的投资经理职务，二人的行为按照完备的投资决策流程进行，最终公司是否投资该项目，以什么价格投资，均是公司管理层的决策，并不是二人以自身投资经理的职务就可以决定的。公司并没有授权二人决定投资项目，因而，二人尚没有能力利用职务上的便利条件“占有”单位的财物，因而被告人不符合职务侵占罪的主体身份要件。

二、从客体看，本案租赁合同差价并不属于法律规定的单位财物。

刑法第二百七十一条规定的“本单位财物”包括单位现存的财物和确定的收益。现存指本单位“所有”的财物,包括不属于本单位“所有”但为本单位“占有或持有”的财物；确定的收益指单位的应收利息、应收账款等确定性收益。本案中，公诉机关将两份租赁合同的差价371万余元直接认定为单位的财物或单位确定的收益，不符合立法的原意。

在2020年4月11日讯问黄某的笔录中记录，“（没有二房东的存在，A公司能不能签下C大厦商住楼项目？）这个我不是很清楚到底行不行，但是因为C老板孟某要求承租人每三年CPI超过6%按照超过6%计算递增每三年的租金。我们的总裁张某某不同意，B愿意承担这个风险，所以价格就成了43.5元/平米/月。”在2020年4月26日讯问吴某的笔录中记录，“（B公司存在的意义）就是为了保证2000万房租，A无法提供两年资金的时候，由B公司去融资”，“保利、碧桂园都来过的，但是他们都没有二房东的，也没有两年租金的保证。”可见，A能否顺利承租，能以什么价格承租，并不是确定的。如果没有B公司的参与，A可能不能承租，也可能会以高于43.5元/平米/月的价格承租，这存在不确定性。因而，两份租赁合同的差价并不当然属于A所有，不是法律意义上的单位确定能取得的收益，不是单位财物。

三、从客观方面看，B公司并非虚设，充其量是“后设”行为

    以下六个方面证实B并非虚设：一、公司依法采取认缴出资，符合法律规定；二、关于6000平车位和底商由B公司实际经营，而非虚设；三、B公司正常聘请财务人员进行财务处理和成本结算、依法缴纳税款；四、B公司有固定经营成本，要向其西藏尚易嘉公司缴纳10%的管理费；五、根据庭审王某供述：B公司的股东会今后长期共同受益，而非仅一涉案项目；六、B承租和B转租的租金计算方式不一样，里面有CPI因素，故B在本项目中有实际的经营风险。

众所周知，在商用房租赁市场存在大量的承租人（二房东），他们靠专业的管理能力或者独特的资源优势在租赁市场上立足，在出租人（大房东）和次承租人（实际经营租赁人）之间商业需求的沟通上起到了不可替代的作用。本案中，作为二房东的四川B商业管理有限公司（以下简称B公司）并不是如公诉人所称的虚设公司。在2020年4月11日讯问王某的笔录中记录，“我知道C大厦法定代表人孟某与M有关系的比较信任M系，所以拉来M背景的西藏尚易加来站台。”在2020年4月7日询问孟某的笔录中记录，“当时王某说A公司与B公司是合作关系，B公司是有M银行的背景，主营金融业务的……”可见，B公司是王某在充分整合了相关资源的基础上才成立的，其大股东为西藏尚易加资产管理有限公司（持股60%），该公司有雄厚的商业背景和实力，为专业的资产管理公司，有成熟的商业运营和管理经验。正是因为该大股东的加入，B公司才最终获得成都C大厦有限公司（以下简称C公司）认可，成功签下涉案项目。而且，该大股东收取了20万元管理费，在未投资的情况下，取得10%的利润，更加说明该大股东极具实力，B公司因引入该大股东使自身商业价值得到极大提升。综上，引入有影响力的大股东，成立B公司，不是为了做一个简单的二房东，而是为了有足够的实力与C公司签约，因而，B公司具有自身独立的商业价值。2020年4月8日询问莫某的笔录中记录，“第一次上会进行讨论的日期是2018年5月17日，……冉某在会议上就提出该项目有二房东，该项目中，A集团应当从二房东处租赁该房屋”，“2018年5月22日，冉某向公司提供了上会投资报告（完整版），报告中确认本项目产权方成都C大厦有限公司，二房东是四川B商业管理有限公司”，“2018年7月2日，黄某发起公司内部合同审批流程，并于7月5日经公司审批同意。” 2018年5月17日成都商住楼项目-会议纪要中记录，参会人员有总经理张某某、法务负责人刘某辰等，会后安排了法务审核二房东资质。由此可知，A集团在项目前期投资研讨中，已经知晓了B公司的存在，作为专业从事商业房租赁管理的公司，A集团明知二房东要赚取租赁差价，但仍决定不与大房东直接租赁，而是通过和二房东租赁，已经考虑到了租赁市场普遍存在二房东这一现实。大房东认可承租人背后的“资源和背景”，由具有M资本背景的二房东承租，才能顺利签下涉案项目。在2020年4月11日讯问黄某的笔录中记录，“（没有二房东的存在，A能不能签下C大厦商住楼项目？）这个我不是很清楚到底行不行，但是因为C老板孟某要求承租人每三年CPI超过6%按照超过6%计算递增每三年的租金。我们的总裁张某某不同意，B愿意承担这个风险，所以价格就成了43.5元/平米/月。”可见，B公司独立于A公司承担了商业风险。A集团管理层也认识到自身并不具备成功签约的条件，不与B公司合作，A集团对直接承租涉案房屋并没有把握。如按A集团报案所述，二房东的存在意图就是侵占A集团的钱款，则是无视独立商业公司的价值，严重违背了社会主义市场经济的理念。A集团在严格按照公司规定对投资项目进行论证并审批通过后，仅因项目没有达到预期的投资收益，就否定正常的商业习惯，甚至将商业伙伴推入涉嫌刑事犯罪的困境，这不是一个成熟商业公司应有的表现，这对市场经济秩序的稳定起到了严重的破坏作用。

四、退一步讲，即便最终认定本案被告人构成共同犯罪，但刘某某并非B公司设立的发起人，也非股东，其并不担任法定代表人或实际控制人，仅起次要和辅助作用，应为从犯。

在2020年4月20日讯问冉某的笔录中记录，“A领寓可以接受两种承租方式，1、是给中介费，2、是从二房东手里签下物业，我结合……，认为私设二房东作为中间环节来可以直接拿到A领寓与大房东之间的租金差价，这样每年都可以赚到钱的”。可见，设立B公司的想法是冉某提出的，刘某某只起协助作用。刘某某并未入股B公司，也未授权他人代为持有股份。在2020年4月7日询问孟某的笔录中记录，“（B公司签订合同的具体负责人）是王某”。2020年4月25日询问邹显毅的笔录中记录，“（B）公司法人是王某，实际经营人是王某”。2020年4月25日询问杨晗的笔录中记录，“（B公司）法定代表人是王某，负责公司所有决策”，“公司资金运作都是王某说了算的”，“我负责保管U盾、密码器以及公司财务章、发票章，其他公章都是王某保管的。”可见，刘某某并非B公司法定代表人，也没有控制B公司的资金、印章，不具有实际控制人的身份。即使法院最终认定刘某某为共犯，也应综合考虑犯意提起和在共同犯罪中的作用，认定刘某某为从犯。

 

【总结】

以罪名换刑期。经历六次开庭，法院最终“酌情”处罚，被告人从委托时的十年以上心理预期到缓刑回家。辩护人与法院、检察院多方沟通博弈，定力为王，最终取得良好的辩护效果。