【案情】

 

山东泰安宁阳县所审理的广东汕头籍冯某某非法经营案件，2021年6月逮捕后，冯某某妻子找到卢义律师后，卢义律师第一时间与司法机关进行沟通并提交了相关无罪辩护意见。公诉人收到卢义律师无罪辩护意见后，曾主动联系取保；但事实上南辕北辙，最终将金额提升至130万诉至法院，建议量刑有期徒刑6年。顶着重重压力，卢义律师依然坚持无罪辩护，最终开庭一个月后，法院主动联系辩护人，最终各方折衷冯某某被判处缓刑春节前得以回家过年，公诉人不抗，被告人不上，案件圆满解决。

 

【辩护】

 

以下为辩护意见节选：

 

一、根据本案现有证据，仅能证实犯罪嫌疑人冯某某有购买、储存行为，不符合2010年3月2日法释【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）中：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”的生产、批发、零售三种法定行为方式之一，根据“罪刑法定”原则，购买、储存、运输均不能作为犯罪处理，只能按照“未按指定渠道进货”，依照《烟草专卖法市实施条例》第六十条规定进行没收违法所得、处进货总额的5%-10%的罚款的行政处罚。二、退一步讲，即便犯罪嫌疑人冯某某有非法批发的事实，从法律适用上：犯罪嫌疑人班某某持有合法的扬中市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证有效期为2015年3月13日至2020年3月14日，在有效期之内，属于典型的“有证经营”。根据最高人民法院2011年5月6日对江苏省高级人民法院关于犯罪嫌疑人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号规定，亦不应能构成犯罪。三、两高解释明确界定无“生产、批发、零售”而从事三种行为的，方构成犯罪，即以“行为”定罪，无以“品种”定罪的相关规定。公诉机关以本案涉案香烟属”非国内销售名录“中香烟指控入罪，属扩大化、创设性地适用法律。“香烟国内销售名录”属烟草总局下发的内部文件，在法律效力上至多属于“规范性文件”，在刑法适用上不能取代作为法律层级的“两高解释”和其他法律。具体分析如下：

 

根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 

    “非法经营”是个大概念，具体定罪量刑需要专门法进行具体明确，刑法理论中被称为“刑法指引“。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月23日【2010】7号《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准（二）。分述如下：

 

    一、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚，对刑事处罚有明确的范围规定。有刑事罚则的法条分别是：

 

    第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；

 

    第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；

 

    第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；

 

    第40条；走私烟草制品；

 

    第41条：暴力对抗烟草执法；

 

    第42条：执法人员私分罚没烟草；

 

    第43条；执法人员徇私舞弊。

 

    除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪，而本案中犯罪嫌疑人冯某某为有证烟草业户，或许无证批发属于“超范围经营”，但不属于以上的七种行为之一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

 

    二、国务院的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关具体规定：

 

    第25条：有零售证经营者应定点进货；

 

第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；

 

第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；

 

    第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。

 

    第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，

 

    以上规定中对于未按指定渠道进货的行为也没有规定处以刑罚；

 

    根据现有证据，本案犯罪嫌疑人冯某某行政违法的后果只是行政处罚的“罚没”，不能进行刑事追究。在当前市场经济条件中，此类行为客观上不仅没有任何社会危害性，反而起到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用的作用，弥补了僵化的计划调拨所造成的的资源浪费，故没有实际社会危害性，不具备刑法所追诉的社会危害行为。

 

    三、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等“四种”无证经营烟草制品、并且达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案犯罪嫌疑人班某某为有证经营，根据该规定亦不能构成犯罪。

 

    四、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将有零售证跨地域“购买”、香烟未在“销售名录”的行为包含在内。

 

    本案定性的焦点问题是犯罪嫌疑人冯某某的“跨地域”经营的行为是行政违法还是刑事犯罪范畴。针对此类案件，最高人民法院刑事审判庭法官李晓在2010年11期《人民司法》中明确提出：对于烟草“超范围”、“跨地域”经营行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。此类指导性意见应作为下级法院定罪量刑的明确依据。之后，最高人民法院针对此类案件，于2011年5月6日对江苏省高级人民法院关于犯罪嫌疑人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号明确规定：“犯罪嫌疑人李明华持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”依据此批复，对此类“超范围”、“超地域”发货的烟草销售行为，不能进行刑事处罚。该批复作为普遍适用性规范，与司法解释具有同等法律效力，而非仅适用于李明华个案。直至目前，全国各地对于有零售许可证但进行“未按指定渠道进货”和“跨省批发”的违法行为，已陆续出现多起撤回起诉、免于起诉的案例，辩护人近年所辩护的案例，相关材料提交，供贵院参考。