【案情】

 

梅某某，济南祥和烟酒专卖店店主，2011年3月被江苏盐城警方以跨地区销售香烟267万元、涉嫌非法经营羁押并由江苏阜宁县检察院阜检刑诉【2011】214号起诉书向法院提起诉讼，如指控成立构成犯罪，量刑起步就是五年以上有期徒刑。

 

 

【辩护】

梅某某其家属慕名聘请卢律师为其辩护。一审庭审中，卢义律师在法庭上详细剖析了目前国内对于烟草非法经营的所有法律法规，对被告人进行无罪辩护，庭审后主审人员将律师全部相关材料、依据留庭参考，合议庭评议会，本案最终由检察院撤回起诉，法院于2011年6月27日将梅某释放。下面是该案辩词概要：

 

 

 

辩  护  词
 
 
尊敬的审判长、审判员
  
山东鲁翼律师事务所接受被告人亲属的委托，指派我担任本案的辩护人，依法出庭为其辩护，通过阅卷，参加法庭调查和控辩双方的举证、质证，本辩护人认为公诉机关指控梅红兵构成非法经营罪没有法律依据，指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。指控梅红兵涉嫌非法经营罪没有法律依据，该行为不具有社会危害：
 
 
一、没有法律依据：
   
根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”， 《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“非法经营”是个大概念，具体需要专门法进行具体明确，这在刑法理论中被称为“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月23日【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准（二）。
 
（一）、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚，对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
 
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条；走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条；执法人员徇私舞弊。
 
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。而烟草有证户渠道外进货的行为，不属于以上的七种行为，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。
 
刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。
 
（二）、我们再来看国务院的《烟草专卖实施细则》是如何规定的。
 
第25条：有零售证经营者应定点进货；
第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；
第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。
第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；
 
   本案被告的行为属于违反25条的行为，应按第59、60条的规定进行行政处罚，而非刑事犯罪。被告的异地发货行为违法，但也只是违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定。进货渠道不当，客观上没有任何社会危害性，相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物 尽其用，将山东积压的香烟拿到江苏来卖，弥补僵化的计划调拨体制的严重浪费，没有社会危害性。凭此一条就不可能构成犯罪，因为犯罪必备要件就是社会危害性。为了保障国家的暴利，我们作了定点进货的规定，但这只是行政规定，违反的不是刑法规范。我们不能违反罪刑法定的原则。
 
（三）、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等四种无证经营烟草制品的达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人是有证经营，此规定很显然再一次印证了本案被告不构成犯罪。
 
（四）、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的渠道外进货包涵在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。本案中，被告人梅红兵有烟草经营许可证，而非无证经营，渠道外进货的行为不应构成犯罪。
 
二、不具有社会危害：
 
被告的行为未造成国家的任何财产损失，无任何社会危害性。依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。烟草专卖作为计划经济的产物，在市场经济体制已基本建立的情况下，成为最后的壁垒。在本案中，梅红兵所在地的烟草专卖机关将在本地销量不好的“南京”烟强行搭售给被告人和当地的烟草零售户，是一种典型的“逼良为娼”的行为；特别是在得知梅红兵完成了销售任务后，又加大了搭售该“南京”烟的数量。如果梅红兵在本案中被追究刑事责任的话，那么当地的烟草专卖行政机关是否也应追究相应责任呢？
 
综上，辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，不受个别部门利益的影响和干扰，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人梅红兵作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
 
 此致
江苏省阜宁县人民法院
 
 

                                      辩护人：卢义

                                        2011年 6月21 日
 
 

【总结】

 

该案为近年来烟草跨地区销售涉嫌非法经营犯罪典型案例，是继2003年北京陈有西律师代理浙江嘉善案最终检方撤回起诉后，全国范围内第二例律师对该类犯罪进行无罪辩护最终成功的又一力作。部门利益的影响，使此类案件打击呈“扩大化”趋势，阜宁检察院公正、客观地作出结论，作为同为法律人，向贵院及阜宁法院本案人员表示敬意。
 
 

 

 

延伸阅读
 
根据刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是够构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，刑法第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　

 

在1997年刑法颁布后，全国人大常委会颁布了一系列立法解释或刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了相关的司法解释，对刑法第225条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，主要包括：
　　

 

1．《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的，以非法经营罪论处；
　　

 

2．中华人民共和国刑法修正案（1999年12月25日），对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处；
　　

 

3．《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　

 

4．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　

 

5．《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；
　　

 

6．《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；
　　

 

7．《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　

 

8．《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　

 

9．《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；
　　

 

10．《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；
　　

11．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，第六条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚
 

12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。