【案情】

 

河南三门峡籍马某某，持有合法的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，在三门峡当地 从事个体工商户烟酒百货经营。湖北孝感陈某某，无烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，2011年3月起，陈某某等多人到河南马某某及他人处多次购买 河南滞销的“黄鹤楼”、“利群”牌香烟运回湖北孝感销售，向马某某汇款共计110余万元。湖北警方查获陈某某经营事实后，于2012年4月7日将河南籍马 某某拘留，同年4月17日批准逮捕。孝感市孝南区法院一审判处马某某有期徒刑6年，罚金10万元。被告人不服提起上诉，二审孝感市中级法院以一审事实不 清、证据不足为由，裁定将本案发回重审。

 

【辩护】

 

被告人牛某某人家属经过多方努力未果，于2012年8月份慕名到山东济南聘请卢义律师作 为其辩护人。一审法院未考虑律师的无罪辩护意见，判处马某某6年有期徒刑，罚金10万。被告人及家属坚决上诉。二审中，卢义律师对马某某行为不宜追究刑事 责任坚持进行无罪辩护，以下是辩护词概要：

 

 根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非 法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第 225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及 其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“非法经营”是个大概念，具体定罪量刑需要专门法进行具体明确，刑法理论中被称为“刑法 指引“。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月 23日【2010】7号《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件 立案追诉标准（二）。

一、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚，对刑事处罚有明确的范围规定。有刑事罚则的法条分别是：

第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；

第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；

第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；

第40条；走私烟草制品；

第41条：暴力对抗烟草执法；

第42条：执法人员私分罚没烟草；

第43条；执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪，而本案中牛某某作为有证烟 草业户渠道外发货或“无证批发”的行为，不属于以上的七种行为之一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。

二、国务院的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关具体规定：

第25条：有零售证经营者应定点进货；

第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；

第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。

第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，

以上规定中对于“超范围”、“跨地域”的行为也没有规定处以刑罚；

本案犯罪嫌疑人陈某某等人因不持有烟草专卖零售许可证，依据法律规定应予追究刑事责任。 而根据起诉书和公诉人当庭的公诉意见，被告人牛某某行为属“无证批发”行为，该行为性质上属于“超范围”经营，应按本条例第59条规定进行行政处罚，而非 追究刑事责任。被告人牛某某行政违法的后果只是行政处罚的“关、停、罚、没”，不能进行刑事追究。另，在市场实践中，此类行为客观上不仅没有任何社会危害 性，反而起到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用的作用，弥补了僵化的计划调拨所造成的的资源浪费，没有实际社会危害。

三、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定（二）中第七十九条第二款明确规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许 可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等“四种”无证经营烟草制品、达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人牛某某是有 证经营，根据该规定亦不能构成犯罪。

四、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理 非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证， 而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的将有零售证而进行批 发的行为包含在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。本案中，被告人牛某某持有合法的有烟草经营许可证，而非无证经营，根 据该解释该行为亦不宜进行刑事处罚。

本案庭审中对于被告人马某某与陈某某一方单笔交易的具体数量已难以查清，但即便是每次交易50条以上，本案定性的焦点问题是牛某某的“无证批发”或零售的行为是行政违法还是刑事犯罪范畴。最高人民法院刑事审判庭XX法官在XX刊物中明确提出：对于烟草“超范围”、“跨地域”经营行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。此类指导性意见应作为下级法院定罪量刑的明确依据。之后，最高人民法院针对此类案件，亦作出明确规定：“被告人持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。” 依据此批复，对此类“超范围”、“超地域”发货的烟草销售行为，不能进行刑事处罚。一审庭审中公诉人在法庭辩论中所提到湖北省政法委的某会议纪要在法律效 力上，仅是一级党委的内部工作精神，不能作为定罪量刑的直接法律依据，且该纪要与最高人民法院的规定相冲突。如果依据此纪要指控，违反了“罪刑法定”刑罚 精神和“司法独立”的根本原则。另该会议纪要形成日期亦不得而知，是否与上位法相冲突要经过具体考量。

综上，被告人马某某不构成非法经营犯罪，恳请二审人民法院予以重视，依法查明事实，准确适用法律，排除干扰，依法纠正为盼。

 

 

 

【总结】

 

二审中，卢义律师向法院提供了本人亲自承办的多起无罪、撤诉具体案例的法律文书和相关法律依据，二审法官对于该意见和材料给予了高度重视，最后将该案裁定发回重审。本案反复三次一审、二审，最终判决无罪，为全国首例法院的无罪判决。被告人家属在案件过程中虽有所踌躇，但最终坚信法律的公正、相信律师的坚守，使本案最终“柳暗花明”。近一段时期以来，在各种因素影响下，中西部地区对于非法经营烟草类案件加大了打击力度，但在具体司法过程中，各司法机关还应严格遵守具体法律规定和参照相关案例，以维护法律裁判的“依法性”、“独立性”和“一致性”。