【案情】

 

山西大同籍常某某，系某司法机关工作人员，但临近退休，持有合法的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，在大同当地从事个体工商户烟酒百货经营。2014年初，被告人常某某为赚取差价，在当地收购硬中华1000条，驾报废警车从山西当地运往四川成都，在崇州西出口被设卡检查的烟草专卖局执法人员查获，后移送公安机关立案侦查，经当地一审法院于2014年10月22日以构成非法经营犯罪但系未遂，判处有期徒刑四年。

 

【辩护】

 

一审判决后，被告人及家属均不服，抱着尝试的态度，到山东济南聘请卢义律师作为其辩护人。二审中，卢义律师对常某某行为不宜追究刑事责任坚持进行无罪辩护，以下是辩护词概要：

 

 根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“非法经营”是个大概念，具体定罪量刑需要专门法进行具体明确，刑法理论中被称为“刑法指引“。涉及到本案，“刑法指引”到四部相关法律、司法解释，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、最高人民法院、最高人民检察院2010年3月23日【2010】7号《关于生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、以及2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准（二）。

一、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚，对刑事处罚有明确的范围规定。有刑事罚则的法条分别是：

第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；

第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的；

第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；

第40条；走私烟草制品；

第41条：暴力对抗烟草执法；

第42条：执法人员私分罚没烟草；

第43条；执法人员徇私舞弊。

除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪，而本案中牛某某作为有证烟草业户渠道外发货或“无证批发”的行为，不属于以上的七种行为之一，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。

二、国务院的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关具体规定：

第25条：有零售证经营者应定点进货；

第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚；

第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂停批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。

第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，

以上规定中对于“超范围”、“跨地域”的行为也没有规定处以刑罚；

本案犯罪嫌疑人常某某行为属“无证批发”行为，该行为性质上属于“超范围”经营，应按本条例第59条规定进行行政处罚，而非追究刑事责任。被告人常某某行政违法的后果只是行政处罚的“关、停、罚、没”，不能进行刑事追究。另，在市场实践中，此类行为客观上不仅没有任何社会危害性，反而起到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用的作用，弥补了僵化的计划调拨所造成的的资源浪费，没有实际社会危害。

三、2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中第七十九条第二款明确规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等“四种”无证经营烟草制品、达到法定犯罪数额的才能以非法经营罪定罪处罚。本案被告人常某某是有证经营，根据该规定亦不能构成犯罪。

四、2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院发了【2010】7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该解释，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的将有零售证而进行批发的行为包含在内，也就是说，非法经营罪的客观要件表现形式必须是无证经营才能构成。本案中，被告人常某某持有合法的有烟草经营许可证，而非无证经营，根据该解释该行为亦不宜进行刑事处罚。

针对此类案件，最高人民法院刑事审判庭XX法官在XX刊物中明确提出：对于烟草“超范围”、“跨地域”经营行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任。此类指导性意见应作为下级法院定罪量刑的明确依据。之后，最高人民法院针对此类案件，亦作出明确规定：“被告人持有烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”依据此批复，对此类“超范围”、“超地域”发货的烟草销售行为，不能进行刑事处罚。

 

 

 

【总结】

 

二审中，卢义律师向法院提供了本人亲自承办的多起无罪、撤诉具体案例的法律文书和相关法律依据，二审法官对于该意见和材料给予了高度重视，最后将该案裁定发回重审，一审法院最终经两次开庭，最终于2015年8月10作出被告人常某某无罪的一审判决。被告人及其家属始终坚信法律的公正、相信律师的坚守，使本案最终“柳暗花明”。近一段时期以来，在各种因素影响下，中西部地区对于非法经营烟草类案件加大了打击力度，但在具体司法过程中，各司法机关还应严格遵守具体法律规定和参照相关案例，以维护法律裁判的“依法性”、“独立性”和“一致性”。此案为全国第二例以无罪判决形式结案的烟草非法经营案，首例为卢律师经办的湖北孝感牛某某案（化）无罪判决。