【案情】

      某省W市，对多家烟草专卖零售户未按指定渠道进货的行为，认定为销售无防伪标识的假冒伪劣香烟进行行政处罚，处以没收查扣卷烟的行政处罚。多起行政处罚均 涉案几十万或上百万，多家烟草户对该局行政处罚不服，复议后联合聘请卢义律师代理诉讼，对其具体行政行为和相关规范性文件予以行政审查，一系列听证、复 议、诉讼、二审诉讼正在进行中。

 

 

 

 

 

 

【代理】

 

 

接受委托后，代理律师通过审查研讨，认为本案在适用法律上不当，本案焦点是对行政法规的调整对象、省的地方性法规的效力、省烟草局的批复出现矛盾或抵触如何适用法律的问题。以下是代理词概要节选：

 

 

 

孙某某行政诉讼案代理词

尊敬的审判长、审判员：

    山东鲁翼律师事务所接受本案原告孙某某委托，指派本所律师卢义作为孙某某行政诉讼一案原告的代理人，参与本案一审诉讼活动。通过对案件进行仔细询问，并认真研读了案卷材料等相关法律文书，根据本案事实和相关法律规定，代理人现发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、W市烟草局作出行政处罚适用法律错误，其行政答辩状中以《A省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（W烟法[2006]279号文件，以下简称279号文）作为行政处罚的法律依据是错误的。

  首先，《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”行政机关作出行政处罚必须以规范的法律、法规规章作为行政处罚的法律依据，《A省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（W烟法[2006]279号文件）作为法律效力等级较低的规范性文件,不属于法律、行政法规、地方性法规、部门规章，依法不能作为行政处罚的法律依据。而被告W市烟草专卖局以上述文件作为行政处罚的法律依据显然是错误的。

  二、（W烟法[2006]279号文件）作为规范性文件，内容已经违背了效力远高于其的行政法规。人民法院应依据《行政诉讼法解释》第21条规定，审查并认定其不作为行政行为合法性的依据。

（一）、（W烟法[2006]279号文件）将无32位码中的“WHYC”视为无防伪标志，歪曲了行政法规、地方性法规的明确规定，。

原告涉案卷烟已具有防伪标志：通过开庭展示，卷烟上以条为载体，上面有四种标志分别为：一、“商品条码”；二、“防伪检测点”；三、“原产地标志”和四、半透明的32位条码。前三种标志为生产厂家独特的辨识码，其性质就是防伪标志；半透明的32位条码为烟草公司在销售时予以加注，隐含了分拣时间、件码、派生号、烟草公司、烟户许可证等具体信息，其信息证实该卷烟的流通过程。原告涉案卷烟上具有完备的防伪标志，非被告认定的“无防伪标志”，仅是无“WHYC”,说明非W烟草公司所进的货而已。

被告所依据的《A省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第十七条第二款的规定：卷烟零售经营企业和个人储存、销售的卷烟、雪茄烟，应当有烟草专卖防伪标识。防伪标识顾名思义就是一种能够辨别真假的独有标识，这是按社会一般认知程度对其作出的最符合大众理解能力的定义阐述。同时经A省烟草质量检测站鉴定，原告孙某某被没收的卷烟均为真品卷烟。其次依据《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》,国家烟草专卖局已对卷烟的包装标识提出了按照国家标准所明确的GB5606-2005予以执行。其中并没有规定各地烟草公司的32位条形码为卷烟的防伪标识，而是规定了在卷烟外包装必须印刷商品条码作 为防伪标识。《A省烟草专卖局关于销售无烟草专卖防伪标识卷烟问题的批复》（W烟法[2006]279号文件）的规定“如各市县专卖局所查获卷烟、雪茄 烟上的标识不是该市县烟草专卖局加注的标识，视同为无烟草专卖防伪标识”，明显背离了一系列法律也包括地方性法规放权解释的原意。

（二）、（W烟法[2006]279号文件）违背了行政法规的具体处罚行为、范围的规定，使《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十九条在被告所在的W地区无适用范围、形同虚设。

根 据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十九条的规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖 批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%一下的罚款。”上述条文已明确规定了未按照指定渠道进货的处罚规则， 法律并没有赋予烟草局就违反上述规定有没收涉案烟草的权利。通过庭审查明，被告认定原告“无防伪标识”的依据就是在原告初查获卷烟的条盒上无标识 “WHYC”即W烟草的标志。如被告行为，只要无标识“WHYC”即W烟草的标志，即视为无防伪标识，依据《A省实施<中华人民共和国烟草专卖 法>办法》第三十条规定：“无烟草专卖防伪标识的卷烟予以没收”。全国截至2015年有283个地级市，无形中将处罚范围扩大了283倍。被告所在 的W地区也不会再出现以无“WHYC”即W烟草的标志认定的“未在当地烟草专卖批发企业进货的”行为，使无适用范围、形同虚设。

（三）、本案中，A省人大的法律指引本身合法，但A烟草局的规范性文件超出了行为、种类和幅度的具体规定，人民法院不应作为其合法性的法律依据。

《安 徽省实施<中华人民共和国烟草专卖法>办法》第三十九条虽然规定了“A省烟草专卖行政部门进行解释”，原告认为这是一种“法律指引”，而非 《立法法》所规定的的“立法授权”A省烟草专卖局也不能对其做任意的扩大解释，也不能超越法律、行政法规以及国家标准作有利于烟草公司的解释。《中华人 民共和国行政处罚法》第十一条规定“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”地方性法规尚要在法律、行政法规规定的范围内进行具体规定，何况其法律指引下的省级部门的规范性文件，怎能与其高至少两个等级的行政法规相抵触呢？

最高人民法院【2004】96号关于审理行政案件法律规范适用的会议纪要中明确“省市部门的规范性文件，不是正式法律渊源，对人民法院不具有约束力，法院可对其评述”，本案中人民法院应严格适用法律、行政法规，对（W烟法[2006]279号文件）规范性文件进行合法性审查。

三、被告处罚行为违背了行政处罚的“最小侵害”原则，应予以撤销。

W 市烟草专卖局以原告孙某某储存、销售的卷烟并没有印刷W市烟草公司的32位条形码为由作出行政处罚明显违背了卷烟的国家标准，在现如今的市场经济体制 下，W市烟草专卖局对外来卷烟一概没收，明显存在着地方保护主义的色彩。我们认为，W市烟草局对原告孙某某的行政处罚行为明显超出其职权范围，属于滥用职 权。被告W市烟草专卖局应该依照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》五十九条为法律依据对原告孙某某予以行政处罚。 烟草专卖局作为烟草的执法机构，更作为国家公仆，应该本着为民服务、“最小侵害”的执法的原则公正执法，在A省W烟法[2006]279号文件）规范性 文件未得到司法审查之前，不能歪曲理解法规、错误使用概念、适用法律进行行政处罚。

  综 上所述，被告W市烟草专卖局在适用法律错误，认定事实错误的基础上，对原告储存、销售的卷烟予以没收并作出罚款的行政处罚行为错误。原告孙某某作为普通公 民从外地收取卷烟虽然违背了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，但依据行政法规及上位法规定不至于没收相关卷烟，恳请合议庭能够查清事实，给予 原告公正的判决。

                                                                                                山东鲁翼律师事务所       卢义

                                                                                                           2015年12月8日

 

 

 

 

 

 

【总结】

在涉A省烟草局的某一起一审诉讼中，庭审中律师当庭提出对规范性文件进行合法性审查的诉讼请求，法庭裁定中止诉讼，一系列诉讼中本案均有标志性意义，本案进程等待中。