【摘要】　贪污犯罪是阶级社会的现象，时下贪污腐败已成国之大患，是历来刑法打击的重点，随着社会主义市场经济体制的发展，实践中对贪污罪的主体范围也发生变化，贪污罪的共同犯罪认识上出现了多种观点，本文试图通过对犯罪主体范围及共同犯罪的界定的研析，以期进一步完善贪污罪的立法，更有效打击贪污犯罪，遏制腐败。

 

【关键词】贪污罪 犯罪主体犯罪 共同犯罪认定 既遂与未遂

 

贪污罪是我国司法实践中比较觉的一种职务犯罪，虽然新刑法缩小了贪污罪的主体范围，但不能从根本上解决问题，而且贪污罪共犯司法实践中的认定和既遂与未遂的界定在刑法理论中也存在争议，笔者拟就上述问题作一初步探讨。

一、贪污罪主体的界定

我国刑事法律对贪污罪的概念先后作过五次明文规定，在主体范围上作了较大的更改，贪污罪主体范围变化是我国贪污罪立法演变的一个显著特点，反映了我国各个时期的立法特点。

（一）贪污罪主体的立法演变

1、单行刑法阶段（1949年?1979年）。1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》关于贪污罪主体的规定。该《条例》第2条规定：一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物、强索他人财物、收受贿赂以及其他假公济私违法取利的行为，均为贪污罪。从这一定义可以看出，当时贪污罪的主体范围限于国家工作人员，明确具体。

2、旧刑法立法阶段。可分为两个时间段1979年?1995年和1995年?1997年。

（1）1979年刑法关于贪污罪主体的规定。该《刑法》第155条规定：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的；同时规定，受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，实施上述行为的，以贪污论。从这一概念上看，1979年刑法扩大了《条例》的贪污犯罪的主体范围。将“受委托从事公务”的人员作为另一类主体区别于国家工作人员。这表明立法者的思想开始发生变化，对贪污罪的主体认定不再完全以身份为标准，而是与其从事的公务相联系，以其是否从事公务为标准。

（2）1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》关于贪污罪主体的规定。该《补充规定》将贪污罪定义为：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。该规定又进一步扩大了贪污罪主体范围，将贪污罪的主体扩大为包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物人员在内的公务人员。根据这一规定，认定贪污罪的主体标准不是以其身份，而是以其是否经手、管理公共财物这一活动来确定。但是，随着对外开放和经济体制改革不断深入，中外合资、中外合以及企业股份制的大力推广，企业产权和企业性质都发生了巨大变化，司法实践中如何正确理解、准确把握贪污罪主体标准的规定，变得越来越困难。

（3）1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》关于贪污罪主体的规定。该《决定》没有直接规定贪污罪，而是通过规定职务侵占罪定义，将职务侵占罪排除在贪污罪之外，从而缩小了贪污罪的主体范围。《决定》第10条规定，公司董事、监事或者职工利用职务上或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，构成职务侵占罪。同时根据14条的规定，公司以外的其他企业职工有上述行为的，也以职务侵占罪论处。可见，职务侵占罪主体一大部分是从原贪污罪中分离出来的。

3、新刑法阶段（1997年?至今）。1997年新刑法关于贪污罪主体的规定。该法第382条明确规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。该规定更加规范，表述更加准确。将贪污罪主体范围界定为“国家工作人员”和受委托经营管理国有财产的人员。

（二）对贪污罪主体的理性思考。根据新刑法第382条的规定，贪污罪主体包括两类。一类是国家工作人员：根据刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。对国家机关的界定，法学界通说认为：国家机关是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。同时规定国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，均“以国家工作人员论”，理论上称“准国家工作人员”。另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这主要是指以承包、租赁等方式，管理或者经营国有单位或者其中一个部门的国有财产的人员。要准确把握以上规定，必须正确认识以下几个问题：

1、“从事公务”的性质和含义

（1）“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是构成国家工作人员或者以国家工作人员论的核心因素。因此，正确理解“公务”，对认定贪污罪主体，划清贪污罪与其他犯罪的界限，具有极主要的作用。

（2）关于“从事公务”的确切含义，我国法学界存在三种不同说法：一是认为，“从事公务”就是依法履行职责的职务行为以及其他办理的国家事务的行为。二是认为，“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责的职能活动。三是认为，“从事公务”是依法所进行的管理国家、社会或者集体事务的职能活动。笔者认为，上述三种对于“从事公务”的理解，都具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，仍然不易把握，可操作性不强。要准确把握“公务”的含义，①要把握它的特性：一是公务的管理性，即公务活动是管理国家、社会事务的活动，主要是从事组织、领导、监督实施等管理性的职务活动，处于管理主体地位。二是公务的职务性，即公务活动是国家职能活动，是通过具体行为人的行为来实现的。从事职能活动的人员，为有效地完成职能活动国家要按照一定的的程序，赋于其相应的职权，其职权的表现形式就是一定的职务。三是公务的合法性，即公务活动是具有特定主体身份的人的职务活动，这种职务是按照一事实上的程序赋予的，同时必须在赋予的职权范围内行使，否则就不是“公务”。而上述第一、二种观点忽视了“从事公务”应当具有国家的权力性和职能性的特点，第三种观点将集体事务也包括在从事公务的范围内，显然不可取。②要把公务与劳务区分开来。从本质上讲，公务是劳务的一部分。公务是组织、领导、管理的职能性活动；而劳务不单是指直接从事物质资料生产的体力活动，它泛指一切以劳力为主，从事生产性、经营性、社会服务性的活动。这种活动是一种职业活动，不具有职权性。通过以上分析，贪污罪的“从事公务”，就当是指代表国家对公共事务所进行的组织、领导、监督、管理性的职务活动。

2、关于国有公司、企业、事业单位的涵义

（1）关于国有公司。关于国有公司的涵义，法学界有广义和狭义之分。广义的国有公司，既包括国有独资公司，也包括国有控股公司，即国有股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。狭义的国有公司是指公司财产全部属于国家所有的公司，包括由国家授权投资主体的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有公司单独作为发起人设立的有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。

笔者赞同狭义的解释观点，认为国有公司不应该包括国有控股公司。国家控股不能改变原股份有限公司的性质，即对这些公司内的人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有单位财物的，应以职务侵占罪论。而对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到这些公司从事公务的从中央到地方，或者受委托经营管理国有财产的人员，则应以贪污罪主体论。

（2）关于国有企业。关于国有企业的涵义，法学界许多不同的表述，但不管哪种表述都认为国有企业具有两个特征，即一是国有性质，二是带有生产性或者经营性。

（3）关于国有事业单位。关于国有事业单位的涵义，法学界也有多种表述。笔者认为，国有事业单位的涵义应包括以下几方面的内容：一是国有性质，主要是由国家提供经费或者投资举办，并归属国家有关部门管辖；二是带有管理性或者服务性。

3、关于“其他依照法律从事公务的人员”。新刑法第93条规定，“其他依照法律从事公务的人员”，也属国家工作人员，规定为贪污罪主体的一种。从法条表述上看，这些人员的构成应具备两个条件：一是从事公务，二是依据法律产生，即依据法律规定，经过一定的法律程序产生，依照法定职权从事公务。这是从字面上的理解，到底什么是“依照法律从事公务”，在理论界、实务界在不同认识。笔者认为，各级人民代表大会的代表依法履行代表职务时，尽管其中有一部分人不具有国家工作人员身份，但依照代表法的规定，各级人民代表大会的代表依法履行代表职务时，是依照法律从事公务的人员；各级人民法院依法从社会上聘请的人民陪审员和现阶段人民检察院从社会上聘请的人民监督员在依法执行职务时，也是依照法律从事公务的人员。特别是对农村基层组织人员是否属于依法从事公务人员，在理论界、实务界一直争论不休，直到2000年4月全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，对这一问题作出明确界定，即村民委员会等村基层组织人员，协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，包括：

（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

（2）社会捐助公益事业款物的管理；

（3）国有土地经营和管理；

（4）土地征用补偿费用的管理；

（5）代征、代缴税款；

（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（7）协助人民政府从事其他行政管理工作。

这一明确具体的规定，为这一问题的讨论划上了圆满的句号。但遗憾的是，该解释并没有对城镇居委会作出界定。

另外，关于党务人员是属于“其他依照法律从事公务的人员”，亦或是属于国家机关工作人员，存在不同说法。这里所说的党务人员是指中国共产党机关工作人员、民主党派机关工作人员和人民政府政协机关工作人员。有的学者认为，中央委员会和各级党委、党组织的党务人员是普遍存在的，中国共产党是执政党，从其地位的崇高性和管理活动原重要性业说，不应该把它划为“其他依据法律规定从事公务的人员”，应直接划入“国家机关中从事公务的人员”。我认为这一观点不能成立。虽然说这些机构都是执政、参政、议政机构，且这些机构的经费主要来自国家财政拔款，其组成人员也享受国家工作人员待遇，他们在国家事务中起着非常重要的作用，说他们是“依照法律从事公务的人员”没有异议，但是如果将他们规定为国家机关工作人员，没有法律依据，且与宪法中规定的党派机关不能视为国家机关相冲突。所以，只能将这些党务人员归入“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。

通过以上分析研究，贪污罪主体应包括：（1）国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关内从事组织、领导、监督和管理职责的工作人员；（2）在国有公司、企业、事业单位和人民团体内依法从事组织、领导、监督和管理职责的工作人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位，从事组织、领导、监督和管理职责的工作人员；（4）其他依照法律从事公务的人员如党务机关工作人员；人大代表、人民陪审员、人民监督员在依法执行职务时，构成贪污罪主体；村民委员会等基层组织人员，在依法从事协助人民政府行使特定工作职责时，构成贪污罪主体；（5）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托从事管理、经营国有财产的人员。

二、贪污罪共犯认定

（一）关于贪污罪共犯定性的不同观点

1、“主犯决定论”。即以共同犯罪中主犯的基本特征定性。共同犯罪中主犯的基本特征是贪污的，均以贪污罪共犯论处；主犯的基本特征是其他犯罪的，如盗窃、诈骗等犯罪的，则以盗窃或者诈骗犯罪论处。

2、“实行行为论”。即以共同犯罪中实行犯的基本特征定性。共同犯罪中实行犯是国家工作人员，其利用职务之便，实施了占有公共财物的行为，即构成贪污罪。其他无特定身份的人只能构成贪污罪的共犯。反之，如果无特定身份的人是实行犯，则以其实行行为的基本特征来确定共同犯罪的性质。

3、“身份决定论”。即以共同犯罪中有特定身份的行为的基本特征定性。共同犯罪中，只要有特定身份的人（国家工作人员），即以有身份人的行为性质认定共同犯罪的性质。

（二）同一单位内，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有行为的定性问题。应该按照刑法第382条第3款的规定，既不是“主犯决定论”观点，也非“身份决定论”观点，它是以“身份决定论”为基础，根据行为人的客观方面的表现，即看其行为是否利用了特定身份人员的职务上的便利，来确定共犯的性质。这是对共同犯罪的特别规定。在新刑法实行以来，对内外勾结、伙同贪污的，应以贪污罪共犯认定的问题已经基本上得到认同。但是，对同一单位中，非国家工作人同和国家工作人员相互勾结，分别利用各自职务上的便利，共同将本单位财物非法占为已有的行为如何定性，在理论界、实务界又产生分歧。一种观点认为，根据刑法第382条第3款的概括性规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同犯罪中，只要具备了共同贪污犯罪构成要件的，不论谁主谁从，都应当以贪污共同犯罪认定。因为，本款规定的“与前两款人员勾结”的人员，应当不仅包括单位以外的不具有国家工作人员身份的人员，还应当包括单位内部非国家工作人员。另一种观点认为，应当以共同犯罪中主犯的犯罪性质认定。即最高人民法院于2000年6月27日通过并颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结分别利用各自职务的便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”还有一种观点认为，对这种混合主体分别利用各自的职务之便，共同将本单位的财物占为已有的，应按照他们各自职务便利和身份构成的不同犯罪分别是定罪量刑。

综上，对混合主体的共同贪污犯罪，既包括内外勾结的共同犯罪，也包括同一单位内，国家工作人员与非国家工作人员相互勾结的共同犯罪，只要共同犯罪人利用了国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委托管理经营国有财物的人员的职务上的便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，均应以贪污罪的共犯论处。

三、贪污罪既遂与未遂的界定

犯罪未遂是故意犯罪在其发展过程中，可能出现的未完成犯罪形态。关于贪污犯罪是否存在未遂问题，现在理论界基本达成共识，即贪污罪是一种直接故意犯罪，且是结果犯，犯罪分子在犯罪过程中，并不是总能达到预期目的，往往可能因犯罪分子意志以外的原因而未得逞。因此，贪污犯罪存在既遂、未遂问题。不同的犯罪形态对社会造成的危害不同，相应的行为人应承担的刑事责任也不相同。因而，正确区分贪污罪可能出现的不同犯罪形态，对于准确定罪量刑，具有非常重要的意义。

（一）贪污罪既遂与未遂区分标准的不同观点

1、失控说。该说认为贪污罪既遂、未遂应以财产所有人是否失去对公共财物的控制为标准，凡行为人实施了贪污行为，致使公共财物所有人失去对该公共财物的控制，即构成贪污罪既遂；反之，尽管行为人实施了贪污犯罪的行为，但尚未使公共财物脱离所有人控制的，是贪污犯罪未遂。该说的主要理论依据是：贪污罪所侵犯的客体之一就是公共财产的所有权，公共财产所有人对其财产失去控制，就已经对公共财产所有权造成分割。例如，某市两个商业系统国有单位的业务员，相互勾结，共谋分别利用各自的职务之便，加价购买和抵价销售，共同贪污其中的差价部分。最终购销双方也货款两清，即购货方已按高价入账核销。此时购货方多付出的差价部份已经从其财务帐上消失，即此时，该单位已经失去了对该部分差价款的控制权。按“失控说”观点，二行为人已构成贪污罪既遂。

2、控制说。该说认为，贪污罪既遂、未遂的区分，应以是否取得对公共财物的实际控制与支配权力标准，行为人已经取得对公共财物的实际支配权的，即是贪污既遂；反之，没有实际控制、支配该公共财物的，即是贪污未遂。该说的主要理论依据是：贪污犯罪是结果犯，只有行为人通过实施贪污行为，而最终对公共财物具有了实际的控制与支配权，才能算是结果发生，即犯罪既遂。根据该观点，在上述案例中，二行为人的行为虽然使购销差价款脱离了购货单位的控制，但却还在销货单位的账上，行为人并没有实际的控制、支配该部分差价款。因此，只能认定贪污未遂。

3、取得说。该说认为贪污罪既遂、未遂的区分应以行为人是否实际取得对该公共财物的占有权为标准。行为人已经取得公共财物的占有权，即构成贪污既遂；反之，尚未取得占有权的，是贪污未遂。-

（二）笔者的看法。贪污罪的既遂、未遂标准，应当以我国现行立法为依据，要看“公共财物”是否已经实际被行为人占有或者说行为人已经取得了公共财物，也就是说行为人是否已经实现了其贪污犯罪的故意内容，达到了其主观上的预期目的，如果行为人已经非法占有了财物，达到了其主观上贪污犯罪的故意内容，实现了客观行为与主观故意的相互一致，就构成贪污犯罪既遂，否则，就是未遂，或者构成其他犯罪。

（结论）法律的价值不在于制定，而在于实施；法律的生命力不在于它的逻辑，而在于操作的经验。法律如果不能被实施，就失去了存在的必要性；如果一部好的法律实施得很差，则法律追求的公正与正义将不会实现，法律也就失去了自身的生命力。贪污罪危及政权，毒化社会风气，损害国家的政治、经济利益，对贪污罪相关问题进行探讨，做好贪污罪的立法、司法工作，意义深远。

 

 

参考文献：

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