沈某某职务侵占案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第（一）项的规定，山东鲁翼律师事务所接受上诉人沈某某的委托，指派我担任上诉人沈某某的二审辩护人，为其被指控涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案二审进行辩护。通过查阅卷宗、会见上诉人，对本案事实有了充分、详尽的了解，对于济南市历城区人民法院（2013）历城刑初字第436号判决，辩护人认为在适用法律上将指控罪名予以纠正依法、准确，但在事实认定上不清，定案证据未达到确实、充分，未充分考虑企业实际情况，一审判决认定的上诉人沈某某职务侵占、非国家工作人员受贿犯罪不能成立，理由如下:

  首先，职务侵占所涉及购买ETC卡、购买相机的“小金库”来源上合法、使用中因公使用、上诉人无对“小金库”资产占有的主观故意，且“小金库”在使用中相对透明，不存在对其非法占有的可能性。

 一、“小金库”来源合法：

一审已经查明：计量质检中心小金库存在的目的就是为了解决单位在日常生活中不时之需，是为公的，小金库费用的来源是完全合法的，一是给单位员工发放奖金的节余，还有计量质检中心给其他单位做计量的收入奖励。奖金结余的形成也是因为作为某某集团的二级公司在管理中，根据本单位实际情况，可以对内部人员奖金“二次分配”的权利。这一事实在上诉人沈某某、贾某某的供述中已经多次提及。

二、“小金库”用途为因公使用：

在2011年度奖励发放表中，原计划发放给沈某某的8000元奖金，沈某某没有领，由贾某某代领后，又在小金库取了7000元，共计15000元作为2011年特殊贡献奖发放给计量处中层干部。这一事实充分说明“小金库”的大多是因公使用的。

三、上诉人无对“小金库”资产占有的主观故意，且在使用中相对透明，不存在对其非法占有的可能性。

通过一审查明：小金库是由计量质检中心管理科科长贾某某保管掌握并具体使用的，上诉人沈某某对小金库的具体支出情况从来是不过问，具体支出也无需上诉人签字确认。该小金库的“小”是相对与某某公司而言的，对计量质检中心内部是相对透明的。

职务侵占：

第一起、第二起犯罪事实:  一审法院认定“上诉人沈某某2010年9月25日安排被告上诉人贾某某从所保管的本单位的小金库中支出3000元购买了高速公路预付费卡并为其个人的鲁A1E679号轿车上安装了车载OBU设备供其私家车使用”以及经上诉人同意贾某某2011年1月13日使用3000元购买两张ETC卡的事实。.辩护人认为：该单位普遍存在私车公用情形，应予报销，上诉人及贾某某通过“一次性预付款”的形式进行报销，违规但不构成犯罪。上诉人作为RFID项目课题组长，有合理因公使用ETC的权利。该事实不属“非法”占有。

一、上诉人卷宗第63页、第八次询问笔录第5页，证实最初购买ETC的本意是为单位公车购买，但贾某某经了解后，告知办理公车手续太繁琐，才在私车上安装。私车公用的情形在本单位大量存在，某某绩效管理部【2013】2号便函《私车公用核销管理办法》明确报销政策和标准，贾某某通过购买ETC卡的形式，对私车公用进行预先、一次性支付、ETC卡或加油卡的形式予以报销，或违规，但指控“非法”占有难以成立。

二、上诉人自己参与开发《RFID车辆识别系统》项目，并担任该项目组的组长，全权负责。作为《RFID车辆识别系统》项目的主要负责人，有权决定项目的具体实施步骤，自主决定该项目需不需要将高速公路ETC安装在车上做实验，没有必要向自己的下级报告实验的情况，更没有义务向李某某、刘某某等人提供任何通过ETC实验的情况和数据。一审判决中用证人李某某、刘某某的主观推断来证实该项目无ETC实验的必要性，超出证人的工作职责，证言不够客观、准确。

三、贾某某2011年1月13日购买3000元ETC卡的事实，上诉人供述“贾某某提出说想给她自己的车也安装一个，我考虑到她的工作性质，平常经常开着自己的车因公跑些业务，许多过路费用也没有报过，所以就同意了。”私车公用本应报销，采用预先、一次性支付、ETC卡或加油卡的形式予以报销，未“非法”占有，不应构成犯罪；另上诉人答应后，具体贾某某何时办理、如何办理上诉人并不知情。该ETC卡装在贾某某个人车辆上，何来“共同”非法占有？

第三起犯罪事实：一审法院认定上诉人沈某某向上诉人贾某某提出用本单位的资金购买26750元的苹果电子产品其中给被告沈某某购买了苹果牌电脑一体机1台、IPAD 1台，认定上诉人职务侵占。辩护人认为：购买二设备是工作需要且委托济耐公司购买过程透明，该设备记载也均是工作内容，之所以放置家中是出于安全考虑和远程办公，不能认定为“个人”非法占有。

一、2012年12月23日，上诉人所在的计量质检中心成立，作为计量质检中心经理，每天早上7:30到公司参加早调会，要提前对计量信息数据予以掌握，辩护人二审提交的电脑记录证据显示，值班人员万军2013年4月21日及6月多次电子邮件均显示，汇报时间为早上6：11、6:25、6:45，上诉人将电脑放在家中，便于晨会前掌握、汇报相关数据，完全符合作为计量质检中心经理工作职责；计量管理处管理科科长贾某某明确陈述沈某某在买苹果一体机、IPAD的时候说买这些东西就是为了在家里办公或出差办公用（贾某某询问笔录84页）；另，某某分内网与外网，不能同时上，在需要查询一些资料时会不便，配备两台电脑纯属是为了工作需要。买苹果一体机也是因为其系统稳定屏幕大且清晰，利于提高工作质量与效率。计量质检中心办公设备总台账也显示，中心所有业务领导和主要工程师都要配备笔记本电脑和台式电脑，上诉人曾仅配备一台台式电脑，由于眼花，另行配备一台显示屏较大的台式一体机电脑属于按标准配置，未违背公司规定，是工作需要、职责需要。且该购买是通过委托济耐公司购买过程透明，不存在私自占有的可能性。

二、苹果牌电脑一体机1台、IPAD 1台上均记载的是上诉人作为计量质检中心经理工作中的相关内容，认定是否构成“个人”非法占有，应重点考察在使用“所侵占”对象中的实际内容，是因公还是因私，一审辩护人在庭审中多次提出对涉案电脑一体机、IPAD所记载具体内容予以调查，但直至判决仍未查明。辩护人请求二审法院在审理中对涉案电脑一体机、IPAD所记载具体内容予以调查，以明确上诉人沈某某是否具备“个人”非法占有的主观故意。

三、除了上诉人因工作需要，要提前对计量信息数据予以掌握外，至于在自己家发现这些办公设备，还有一个客观原因：2012年12月份计量质检中心刚成立，需要搬家，办公地点变更，由原来的厂外办公改在科技质量部的办公楼，大楼要进行整修，当时办公室没有腾出来，当时有很多民工在干活，不是很安全，所以沈某某把电脑暂时在家放一段时间。二审辩护人提交的计量质检中心所出具的搬迁过程情况证明能证实这一基本事实。

一审判决没有采纳上诉人及辩护人合理的辩解和辩护意见，以有罪推定的思维，单纯以李某某、孙某某二人证人证言“沈某某未曾将苹果电脑一体机及IPAD放到办公桌上使用，和检察机关从上诉人沈某某家中提取并扣押了上述物品”为由，即认定沈某某职务侵占，明显欠妥。所有权包括占有、使用、收益、处分权，上诉人沈某某工作需要当然要持有、使用，但无证据证实上诉人沈某某对该电脑和IPAD拥有收益、处分权，不能认定“非法占有”。

第四起犯罪事实：一审法院认定上诉人沈某某将价值23000元的投影仪拿回自己家中至案发而构成职务侵占不当。该投影仪已经通过商贸公司入账，不存在个人侵占的可能性；该投影仪一直在上诉人家中未开封使用；对于该投影仪价值认定程序不合法，事实不清，该起事实不能构成。

一、该投影仪是通过某某商贸公司印刷厂对外采购，相关程序完备，相关采购情况某某商贸公司印刷厂已有账目记载，是一个相对公开的事实，上诉人沈某某不存在对其个人侵占、据为己有的可能性。一审判决认定上诉人沈某某侵占该投影仪不符合现实情况和基本常理。

二、该投影仪并非是为上诉人自己购买，是为了单位能够更好地创收，是为了工作需要而购买，家庭不宜使用。该投影仪一直在上诉人家中未开封使用足以说明上诉人无占有、使用的故意。至于会在上诉人沈某某家中发现投影仪，是因为2012年12月份计量质检中心刚成立，需要搬家，但当时还没有腾出房子，这期间沈某某需要出国一段时间，所以就暂时搬回了家保管，绝非私自占有。单位搬迁期间秩序混乱，上诉人沈某某把投影仪暂时在家放一段时间，符合单位领导的岗位职责和正常思维。

三、在涉案投影仪价值的认定上，程序不合法。一审判决仅靠2013年9月3日山东某某科技有限公司出具的“证明”查阅相关材料来对涉案物品价值予以确定，未委托具备合法资质的物价鉴定部门予以鉴定，明显违背了刑事诉讼对于证据的形式要求，不利于保护上诉人的合法诉讼权利。一审判决如此认定涉案价值过于草率。如需对该价值确定，二审辩护人请求二审法院对该投影仪委托具备法定资质的物价鉴定部门予以鉴定。

第五起犯罪事实：一审法院认定上诉人职务侵占沈某某所购买的的价值62300元的相机及镜头。该相机的购买是本单位工作需要且曾有申请；在相机使用上主要是因公使用且毫不避讳地公开使用；对相机的保管不能直接等同于非法占有。该起犯罪事实不能成立。

一、该相机购买用途是因公使用：政教科多次提出来要买一个新型相机，用于宣传和总公司投送稿件（见二审辩护人提交的证据6政教科长高敬慧证言）；另，上诉人沈某某的计量处负责厂内外包括港口库存盘点，每次都是人工拉尺子估堆，不准确，相机主要是用图像的方式，通过模型来解决原料的体积和重量问题。涉案相机具有全景功能，可以一次成像，购买该相机可以提高工作效率，确因工作需要。

二、一审判决主要以相机及镜头等物品的产品销售确认证书及发票上的客户名称均写的是沈某某来认定其非法占有。一审已经查明：发票开具事宜是由贾某某办理，写沈某某的名字也不是沈某某本人的意思，而是贾某某个人决定，上诉人并不知情、并未授意贾某某台头如何开具。至于买镜头虽由上诉人购买，但上诉人将收据交给贾某某后，后续事宜也是由贾某某办理，上诉人并不知情，更无授意。

三、该相机主要是因公使用：第一次、 由于上诉人沈某某所在的计量质检中心与济南某某燃气公司有业务往来，2012年9月份左右，计量管理部办公室组织单位相关人员与某某燃气的几个老总一起去南部山区钓了一次鱼，使用该相机进行拍照；第二次 2012年9月沈某某参加计量协会贵阳会议，带着这个相机拍了会场照片与参观照片。上诉人沈某某要去2013年6月25日乌鲁木齐会议的前一天，把相机带回家以备开会使用，并把会议通知单放在相机包里。该事实亦能足以说明相机确是沈某某的工作设备。之所以由上诉人保管，主要原因是上诉人作为专业技术出身，对电子器材比较感兴趣也较容易掌握，在单位合并后已有一台性能较好的照相机使用时，对涉案新相机学习熟练后辅导单位人员使用，符合情理。

另，购买相机发票上的数额26000与公诉价格29000不一致，而一审法庭依然作为证据使用，不利于保护上诉人的合法权利。

非国家工作人员受贿：

一审法院认定上诉人沈某某收受闫洪枚于2010年送给其2部iphone4手机的受贿事实。辩护人认为：上诉人沈某某不具备为当事人谋取利益的前提条件，闫洪枚行为仅是走访；仅靠闫洪枚证言认定上诉人收受两部手机属于“孤证定案”； 该手机应视为沈某某为济南某某电子衡器股份有限公司讲课的酬劳。故不能认定该起犯罪事实。

一、上诉人没有为闫某某及其单位牟利的可能性：计量质检中心和济南某某电子衡器股份有限公司之间不直接走资金，而是通过某某装备部和济南某某电子衡器股份有限公司结算，双方合同签订和后期维修作为上诉人沈某某所在的计量质检中心无控制和影响权，不具备利用职务之便为他人“谋取利益”的前提。证人闫洪枚在最初供述中也明确提到是“走访”行为。

二、除了闫某某的个人证言之外，没有任何证据证明沈某某收了2部iphone4手机，上诉人沈某某归案后始终供述曾退还一部手机，供述稳定一致；仅靠闫洪枚的个人证言孤证不能定案，一审判决不应该只采信闫洪枚的证言，而无视上诉人沈某某的辩解。应本着有利于上诉人的原则对数额予以确认。

三、上诉人沈某某收受的1部iphone4手机，作为上诉人沈某某理解是作为为济南某某电子衡器公司讲课的酬劳，而非为谋取利益收受的贿赂。上诉人沈某某曾经未济南某某电子衡器公司授课一天，而该公司未支付任何报仇。上诉人沈某某理解此手机赠送是报酬的支付形式，是正常的技术交流下的走访行为，符合现实情况。

综上所述，一审判决认定沈某某职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，事实不清、证据不足，证据形式单一，未能达到客观、充分，未能考虑企业正常经营的实际情况，指控上诉人沈某某职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪不能成立请二审法院依法查明事实，予以纠正。以上辩护意见，请予考虑。谢谢合议庭！

山东鲁翼律师事务所  卢义

2014/7/31

 

沈某某职务侵占、非国家工作人员受贿案二审补充辩护意见

 

尊敬的二审合议庭：

  关于沈某某的主体身份问题，一审认定上诉人为非国家工作人员定性准确：一、上诉人虽在2008年有过某某集团的任命，但上诉人作为企业中层管理人员，该任命不能直接等同于“组织、领导、监督、管理”的职责。二、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体、（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定”明确规定“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”上诉人即属于该情形:虽有过任命，但随着企业改制，该任命已不再有法律效力；考量上诉人的身份问题应充分考虑到2008年山东钢铁集团有限公司成立这一重要事实。该公司成立后，下属新的山东钢铁股份有限公司、某某集团有限公司，两者为同级单位，上诉人所在的公司为山东钢铁股份有限公司下属的分公司，某某集团无权对其委派、任命。所以，某某集团所出具的证明上诉人“非委派”是符合实际情况的。请二审合议庭充分考虑。

  关于职务侵占投影仪的价值问题：一、无证据证实商贸公司以23000元走账，卷宗26页某某集团商业贸易有限公司2014年4月17日出具的“查账说明”载明：“某某集团财务处所拨付的总计23万元的印刷费于2011年8-9月份花掉,购买投影仪及电脑耗材花费51160元，

因时间较长，找不到相应发票。按照计量处的要求，是以购买资料册等名义下的帐。”无投影仪价值23000元的内容。二、即便有证据证实以23000元入账，但职务侵占在侵犯客体上是公共财物的所有权，在价值认定上，应确定职务侵占的财物实际价值，不能等同于侵占行为给单位造成的损失。

  关于一审中证人孙某某、李某某证言未经质证即作为上诉人侵占苹果电脑、IPOD的主要理由和依据，明显违反了刑事诉讼法的证据使用规定，且依此理由认定“主观占有”过于牵强，不符合苹果电脑、IPOD在家使用和出差使用的实际情况。请合议庭对该起犯罪事实的程序及事实认定方面充分考虑。

 

                             山东鲁翼律师事务所  卢义

 

                                2014/9/19