某市网安大队长孙某某贪污、非法经营案二审辩护

 

【案情】

被告人孙某某系某市公安局网安大队长，一审判决其利用职务便利侵吞公款52740元，并利用其作为某市公安局网安大队大队长的身份进行非法删帖行为，构成非法经营罪，一审判处贪污罪1年半、非法经营罪8年，合并执行9年。

 

【辩护】

本案上诉人主体、行为及定性均较特殊，在全国范围内亦属罕见。本案量刑在司法实践中也属较重，上诉人家属对非法经营犯罪罪名不服，委托关系，通过卢义律师二审辩护，在二审开庭中，卢义律师提出了如下辩护意见（概要）：

关于贪污罪

一审法院认定上诉人孙某某贪污网安协会公款数额总计52740元，辩护人认为一审法院对上述事实的认定适用法律错误，对事实的认定证据不确实、充分。

  1、认定上诉人孙某某构成贪污罪，首先客观上上诉人孙某某应实施了利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件而侵吞、窃取、骗取公共财产的行为。上诉人孙某某作为网安大队大队长，其职务行为系网络监管，其并没有利用职务的便利侵吞公共财产。

  2、一审法院认定的贪污网安协会公款52740元不具有公款性质。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条规定：本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。上诉人虽然作为网络安全协会某某分会的会长，但该机构仅是未经登记注册的社会团体机构，其不是国家行政机关，其没有国家公权力，其作为一级自发组织的网络安全协会收取的网吧管理费等费用不具有公款性质。

  3、上诉人在庭审过程中辩称指控的相关款项多数用于单位办公支出，同时也用该部分钱款奖励下属职工，其并没有独自侵占，而公诉机关提交的相关证据并没有查明该事实，到底哪些钱用于购买公共办公用品，哪些钱用于发放职工奖励，一审法院均没有查明，只是笼统的将数字概括出来，对该事实的认定，辩护人认为一审法院认定相关事实证据不足。

关于非法经营罪    

一、主体上，上诉人孙某某实施的删帖行为应为单位犯罪行为。 

  1、上诉人孙某某实施删帖行为系职务行为。首先，从删帖来源来看，上诉人孙某某之所以删帖，是因为农场领导以及上级领导要求其删除负面帖子（起诉书指控的1至10起，均是某某农场公安分局网安民警李某某在请示分局局长王某某以后，首先找到公安局领导黄某某后，黄某某安排孙某某删帖，孙某某才实施的删帖行为，这一点在李某某的询问笔录卷宗第五册765至800页有明确体现），其作为网安大队的大队长，负责删除本地影响恶劣的负面帖子是受上级领导指派必须完成的工作任务。其次，删除负面帖子系网安大队日常的一项工作任务，删除负面帖子作为舆情考核的一项指标，网络删帖有其职责性质。

  2、上诉人孙某某在删帖的过程中所起的作用并非职业中介人，其只是为完成上级领导指派的任务而联系能够删帖的人，其并非公司，也并非专门的职业中介人，其本身只是通过具有删帖技术的人来完成上级指派的任务，其自身没有从事删帖活动，其删除的帖子都是通过上家完成，其在删帖中的作用与其下级李某某没有任何区别，唯一的区别是其通过删帖向李某某等人虚报了删帖费用。上诉人孙某某的行为并没有扰乱网络市场秩序。

  3、上诉人孙某某联系他人有偿实施删帖行为，首先，其上级领导以及农场领导均对此事知情，而且，孙某某删除的大部分帖子都是其领导指派让其删除的，系一种工作行为，其次，上诉人孙某某都是与李某某、吴某某取得联系，然后找康某某等人删帖，孙某某与李某某以及吴某某均系上下级关系，彼此之间都有业务往来，康某某、吴某某均系通过网安部门的人员得知，孙某某找人删帖，即得到了领导的同意，又是领导对孙某某的要求，孙某某实施的该行为应系单位行为。

二、主观上，上诉人孙某某并没有非法经营的意思表示。

  1、上诉人孙某某主观上并非主动联系有偿删帖，而是被动联系删帖人员，上诉人孙某某认识删帖人康某某以及其上级吴某某都是通过他人介绍得知的，其并没有主动上网发布或者寻找专门的网络删帖人，其之所以联系网络删帖人是因为上级领导要求其删除相关负面帖子，同时其也没有相关的技术来独立完成删帖行为 。

  2、上诉人孙某某借助删帖非法牟利的行为并没有事先预谋、系临时起意。上诉人孙某某之所以会借助删帖牟利系因为其发现每次向李某某主张删帖费用的时候，李某某都爽快答应，这促使孙某某临时起意从中赚取差价。其并没有事先预谋通过删帖赚钱，其身处网安大队长的职位，又发现删帖可以赚取差价才临时起意实施了公诉机关指控的事实。

  3、上诉人孙某某作为删帖行为的联系人，其并没有相关技术来实施删帖，其删帖行为其实是受制于康某某等人，当孙某某无法及时支付康某某删帖费用的时候，康某某等删帖人就可以通过恢复已删除的负面帖子来要挟孙某某尽快支付删帖费，而孙某某对此没有办法去处理，其作为网安大队长也只能按照真正的删帖实施人说的去做，因此，在主观意志方面，孙某某是受制于康某某等人的。

三、客观上，上诉人孙某某并非非法删帖行为的实施人。另外，起诉书认定的非法经营额认定错误。

  1、上诉人孙某某自始至终都没有自己删帖，其删帖都是通过康某某、吴某某联系相关人员实施删帖行为，所谓非法经营，系违法国家规定，实施了扰乱市场秩序的行为，上诉人孙某某只是删帖行为的联系人，其并不是通过自己删帖来盈利的经营主体，其作为网安大队长并非经营主体，其在该案中的作用与同样起联系作用的李某某一样，都不是非法经营删帖行为的经营主体，其只是在该过程中起联络作用。

  2、起诉书指控上诉人孙某某非法经营额为人民币278400元，违法所得为117200元，作为本案的关键人物李某某并未被检察机关追究刑事责任，而李某某作为孙某某的下级网安民警，起诉书指控的10起删帖行为均是李某某联系孙某某让其帮忙删帖，虽然李某某没有在此过程中谋取私利，但其行为也同样跟孙某某一样，联系删帖人进行删帖，两者均不是删帖行为的具体实施者，如若按照起诉书指控的数额认定，那李某某无疑也参与了非法经营行为，只不过其没有违法所得，但其同样参与了非法经营的行为，因为其行为与孙某某的行为是一样的，只不过李某某联系的是孙某某，而孙某某联系的是康某某、吴某某等人。这是两者实施公诉机关指控事实的唯一区别。显然，公诉机关并未对李某某追究刑事责任系因为李某某不是具体的实施者，并没有自己实施删帖行为，并没有盈利，而该案上诉人孙某某也不是具体的实施者，也不是自己实施的删帖行为，其只是在该行为中赚取了差价，不能因为在删帖行为中有盈利行为就以非法经营罪予以认定，其显然公诉机关对非法经营罪的界定全在是否有违法所得身上。因此，辩护人认为检察机关在该问题上认识错误。

四、客体上，上诉人孙某某联系删帖人删帖的行为并没有扰乱市场秩序。

  上诉人孙某某联系删帖人删帖的行为系侵犯了公民的言论自由的权利，而非网络市场秩序。其从删帖行为中赚取差价的行为也只是侵犯了其职务行为的廉洁性，通过上述事实，上诉人孙某某侵犯的并非网络市场秩序。真正侵犯网络市场秩序的人系有偿删帖的实施人以及职业中介人。职业中介人以非法经营删帖行为为业，通过网络宣传以及公开传播的方式实施非法网络删帖行为，才是扰乱网络市场秩序的经营主体，而上诉人孙某某作为网安大队长具有控制网络安全以及舆情把控的职责，其按照上级领导的指派联系相关人员实施删帖赚取差价的行为仅就其行政行为的规范性、廉洁性涉嫌违规，其并不构成非法经营罪。

  综上所述，一审法院认定上诉人孙某某构成贪污罪事实不清、证据不足。另外，孙某某联系删帖人删帖的行为也并未扰乱网路市场秩序，其并不构成非法经营罪。证据方面一审期间未查证购买办公用品情况及是否有刑讯逼供行为。希望二审合议庭能够秉持公正，给予上诉人孙某某以公正、合法的判决。

 

【总结】

本案的焦点问题是上诉人的主体身份是否符合贪污罪的构成要件、以及网络有偿删帖是否构成非法经营行为，单纯切割、脱离上诉人工作职责和职务属性，视同其为普通市场交易主体值得商榷。本案二审期间戏剧化的是：二审出庭履行职务检察院出乎意料地亦当庭提出：一审未查证购买办公用品及是否有刑讯逼供行为，最终二审却出乎意料地地驳回上诉、维持原判。