山东菏泽某镇委副书记涉贪污、受贿一案最终免罚

  --一起教科书式的运用非法证据排除使当事人利益最大化的职务犯罪辩护

 

【案情】

  2015年5月1日，山东省菏泽某镇委副主任在进行拆迁补偿丈量过程中，购买待拆迁区域简易房一处意图换取该地段回迁房一套，同时涉受贿金额5000余元，被检察机关以涉嫌贪污罪、受贿对其立案侦查且予以批捕。

 

 

【辩护】

  案发后，当事人家属第一时间聘请卢义律师为其辩护人。在克服阻力顺利会见后，辩护人积极与办案机关沟通，以肾手术后身体状况为由申请取保候审，最终得以成功。在一审期间，时逢2015年11月1日《刑法修正案九》的出台，最终检察机关仅以贪污罪诉至法院。一审过程中，卢义律师对并就本案中侦查机关涉嫌诱供、导供的事实向法院提出了非法证据排除的申请，法庭较为重视，宣布休庭合议。但意想不到的是，该案审判长因意外情况不能再审理本案。法院另行组成合议庭审理，开庭中辩护人主张曾提出过非法证据排除继续提出非排程序，合议庭答复法院搬家原审判笔录、录像找不到。后本案一审经多次开庭、反复交涉，最终一审判处被告人构成贪污罪，并处以缓刑。当事人不服提起上诉，在二审法官裁定维持的倾向性比较明显、二审裁定即将做出的形势下，卢义律师紧紧抓住一审程序上明显违法、辩护人未实际参与一审某次开庭的“硬伤”瑕疵，与二审法官交涉反映，最终二审法院将本案发回一审法院重新审理。一审法院另行组成合议庭，在辩护人的要求下，组织辩护人与公诉机关查阅了侦查阶段的录音录像情况，使辩护人的权利及推断得到了落实。在辩护人的据理力争下，最终一审认定当事人构成滥用职权罪并免予刑事处罚，被告人未上诉、检察机关也未抗诉

以下为辩护词节选:

一、  事实上：法院认定被告人何某构成贪污罪，不符合贪污罪的四个构成要件。

  （一）、主观上：被告人何某并不知道仓房社区的空地的性质，盖房之前与邵某不相识，无利用职权之便“侵占”的主观故意。

  在某市“两馆”建设期间，被告人何某通过李某得到了位于仓房社区的一块空地，李某、于某、邵某均称该空地系个人所有，李某、于某、邵某三人通过欺骗的手段，将公共用地以个人名义打算以30万卖给被告人何某，被告人何某基于对李某的信任，支付上述三人大部分钱款，后经证明，该处空地系公共用地，被告人何某一开始主观上并不明知该空地为公用用地，其基于对他人的信任而将公共用地认定为个人用地，其主观上系受他人欺骗而获取了该公共用地。

  庭审查明：李某、于某、邵某三人合谋，将房屋建好后卖给被告人何某牟利，三人确定房屋价款在三十万左右。何某如知道该地段为公共用地而非邵某本人所有，绝不会向三人支付23.3万元。其完全可以利用与杨某熟悉、且杨系被告人何某提拔的便利条件，直接与村委会交易，享受本次拆迁中如宋某的待遇，绝不会付出如此大的经济成本代价。

  （二）、客观上：被告人何某并无“主管、管理、经营、经手”的职务便利，获得拆迁信息、按统一政策获得违建补偿二行为均无职务因素介入。

  贪污罪中规定的“利用职务之便”是指利用其职务上主管、管理、经营、经手财务的便利以非法占有为目的实施的贪污行为。公诉机关指控被告人何某构成贪污罪，首先，被告人何某应具有“支配”相关公共财产的职务便利，被告人何某作为仓房社区拆迁第六小组的副组长，其在该职位上的工作为丈量拆迁房屋面积。其无权处分补偿款，也没有职权来对补偿款进行分配。因此，被告人何某实施的公诉机关指控的犯罪事实并非贪污罪所认定的职务之便，其客观上不符合贪污罪的构成要件。拆迁之前获得拆迁信息并非少数，本案最终查明：包括被告人何某至少16户违建户按统一政策获得违建补偿，均为普通百姓无任何职务因素，无法认定有何某职务因素介入。

  （三）、主体上：本案中最初犯意提起者为李某，被告人何某对于买地回迁持开放态度，正是李某、于某、邵某等人的牟利驱动，才导致行为的实施。

   本案中，被告人何某打算在仓房社区购地回迁，想通过杨国勇作为中介购买一块地，李某得知信息后主动联系被告人何某，李某、于某等人为了牟利欺骗被告人何某称卖给他的用地为个人用地，导致被告人何某花大价钱购买了一块公共用地，在此过程中，李某、于某积极为被告人何某突击建房、积极与何某协商房款等事项，其目的就是通过卖房、卖地来从中牟利。事实上：本案的主要获利人是李某、于某、邵某三人，并非被告人何某。三人合谋，将房屋建好后卖给被告人何某牟利，确定房屋价款在三十万左右。何某先后向三人总共支付23.3万元。被告人何某作为丈量小组的工作人员，在此次购买邵显涛房屋的过程中，支付了大部分的价款，其并没有从中获利，而作为最初犯意发起人的李某及于某、邵显涛三人，在此次出卖房产的过程中，总共获利23.3万元。综上所述，被告人何某并不是此次购买房产的主要获利人，其并没有给国家或者集体造成损失。

  另，被告人何某之所以能够实施上述行为皆因李某等人的积极鼓动与引诱，法院认定被告人何某利用职务便利构成贪污、其职务便利是本案最终利益实现的主要条件的话，何某构成贪污犯罪，李某、于某、邵某是否也应与其构成共同犯罪，以贪污共犯论处？

  （四）、客体上：贪污罪侵犯的客体是国家机关工作人员职务行为的廉洁性以及不可收买性，但本案实质上是被告人何某同其他15人作为非该社区居民享受居民待遇，其侵犯的是拆迁补偿行为的公平、公正，而不是国家机关工作人员职务行为的廉洁性。

   被告人何某作为公职人员，购买拆迁土地突击建房的行为确实违法了法律法规，但其实施上述行为与其职务廉洁性并没有关系，其实施上述行为只是违反了拆迁补偿的公平、公正，另外，被告人何某实施置地盖房的行为也投入了大量的钱财，其并非像公诉机关指控的骗取国家补偿款31万多。其通过合法手段购买他人的个人用地（其并不知情为公共用地），应当受到法律的保护，突击建房的行为仅是违反了国家关于拆迁补偿的相关政策，不应以贪污罪来定罪处罚。

  （五）、法益侵害方面：本案中，被告人何某实施的上述行为既未侵犯国家的利益，也未侵犯仓房社区相关业主的利益。   

   通过庭审：仓房社区不仅仅只有被告人何某一家属于违规建筑而获得了补偿，还有16家本社区居民同样有违章建筑同样获得了拆迁补偿，因此，对于突击建房而给予国家补偿的问题并非仅仅是为何某量身定制的，其适用于没有职权的普通居民，法律讲求的是人人平等，拆迁部门为了能够顺利完成拆迁任务，给予违章建筑相应的国家补偿，即维护了居民的利益，也维护了国家的利益。另外，仓房社区前面的空地属于全体业主的公共用地，在拆迁补偿的过程中，某市政府已经就该块空地的补偿费用分发给了全体业主，被告人何某占用公共空地突击建房并没有损害全体业主的利益，全体业主该拿的利益一分也没有少拿。因此，就被告人何某实施的指控事实即未损害国家利益，也未损害业主的利益。

 

  （七）、本质上：对“公共用地”所涉及的“公共、公有”指的是客体方面性质，而非贪污犯罪中主要考察的主体方面的公共职权问题。  本案公诉机关逻辑中：被告人何某明知该房产用地系“公共用地”即构成贪污，该逻辑系认识上的错误。客体的“公共财产”对与被告人何某是否构成贪污、是否利用“公共职权”是两个方面的问题。贪污罪系国家工作人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取国有财产的行为，其主体身份以及客观表现系构成该罪的关键问题，显然，被告人何某并不符合贪污罪的构成要件。

二、程序上：公诉机关向法院及辩护人出示的讯问被告人何某的录音、录像并不完整。

 本案由于辩护人当庭提出了非法证据排除的申请，2017年8月16日由法院组织辩护人、被告人观看了侦查阶段讯问被告人何某的录音录像，根据查看的录音录像并结合案卷材料发现：案卷材料中总共有十次讯问笔录，但公诉机关只向法院提供了六次讯问笔录的录音录像，公诉人向法院提供的录音录像不完整。尤其是：在2015年5月13日对被告人何某做的讯问笔录中，被告人第一次出现了被告人何某认可其“购买房产的土地性质为公共用地”的供述。此供述恰恰成为本案中公诉机关指控被告人何某构成贪污的主要依据。但本次至关重要的录像公诉机关没有向法院提供。鉴于此，辩护人认为公诉机关未能提供关键证据讯问过程的录音录像，不能排除存在诱供、导供的合理怀疑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定，对不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应予以排除。本案程序上的不合法直接导致了证据的合法性存在瑕疵，会直接导致本案结果的客观、公正。

综上所述，被告人何某在事实上并不符合构成贪污罪的犯罪构成，其实施的行为不能以贪污罪定罪处罚；在程序上，公诉机关向法院提交的录音录像并不完整，不能排除存在以非法方法收集证据的情形。望法院能够依法查明案件事实，给予被告人何某公正、合理的判决。

 

【总结】

  本案强烈反应了职务犯罪的规律：背景案情复杂、介入因素较多。前后历时两年半多近三年之久：顺利会见、取保候审、审判长更换、法院搬家、四次提出非法证据排除、数次开庭，一路走来，跌宕起伏、峰回路转，最终在当事人的充分信任和配合下，取得完美结果，堪称教科书式的一起职务犯罪辩护。也是对刑诉法规定的非法证据排除规则的一次成功运用，充分运用非法证据排除这一新规则、新武器，击断指控的证据链条，为当事人争取了最大的利益。也衷心感谢当事人家属的充分信任和再审一审合议庭的公正司法。