［作者］王志祥（北京师范大学 刑事法律科学研究院）

［来源］《河北法学》/2021年/8月/第39卷第8期

  因篇幅所限，下文已略去原文注释。

 

摘    要：行为人着手对被绑架人实施杀人行为，只要未造成死亡结果的，无论是未造成任何伤害结果，还是造成的结果是轻伤结果或重伤结果，均成立“杀害被绑架人”的未遂、中止形态。行为人为了实行“杀害被绑架人”的行为而准备工具、创造条件，在未着手实行之前而停止下来的，成立“杀害被绑架人”的预备、中止形态。对于“杀害被绑架人”的未遂、中止、预备形态，应当以“杀害被绑架人”的法定刑为基准进行处罚，而不存在以绑架罪基本犯的法定刑为基础进行处罚的可能性。“杀害被绑架人”的规定意味着故意杀人行为被包含在绑架罪的“杀害被绑架人”这一加重构成的规定中予以评价，这排斥了以绑架罪基本犯的构成或绑架罪的“故意伤害被绑架人致人重伤”这一加重构成对故意杀人行为进行包容性评价以及在绑架罪之外对故意杀人行为进行独立评价的可能性。因此，“杀害被绑架人”的未遂、中止、预备形态所涉及的故意杀人行为不应当被纳入绑架罪基本犯的构成加以评价，也不应当被纳入“故意伤害被绑架人致人重伤”这一加重构成予以评价，更不应被作为绑架罪之外的独立构成故意杀人罪的行为进行评价。

关键词：绑架罪；杀害被绑架人；未完成形态；加重构成；基本犯

 

1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”这里的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”,即属于1997年《刑法》针对绑架罪的加重情形作出的规定；“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”,是关于绑架罪的基本犯的规定。考虑到1997年《刑法》第239条为绑架罪所设定的法定最低刑(10年有期徒刑)过高，不利于罪责刑相适应原则的贯彻，2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)为绑架罪增设了“情节较轻的”这一情节减轻犯的规定。这样，1997年《刑法》第239条的规定就被修改为“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”至此，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”这一关于绑架罪加重情形的规定在1997年《刑法》中所处的位置从第239条第1款后半段被调整至第239条第2款。考虑到对“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”情形规定“绝对死刑的刑罚，司法机关在量刑时没有余地，不能适应各类案件的复杂情况，有的案件难以体现罪责刑相适应的原则。同时，除致人死亡或者杀害被绑架人的以外，对于故意伤害被绑架人、致人重伤的，也应当根据其犯罪情节，规定相应的刑罚” 1,2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)将由《刑法修正案(七)》修正后的1997年《刑法》第239条第2款关于绑架罪加重情形的规定修改为“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤的、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”由此，绑架罪的加重情形由原来的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”修改为“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤的、死亡的”。关于该修改后的绑架罪加重情形规定的理解与适用问题，笔者曾撰文进行了讨论。 2而就该修改后的绑架罪加重情形中的“杀害被绑架人”的未完成形态而言，理论上则仍然存在着充分讨论的余地。笔者就此撰文展开研讨，以期对司法实践中“杀害被绑架人”的未完成形态的认定有所裨益。

“杀害被绑架人”的未完成形态涉及实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态问题和预备阶段的预备形态、中止形态问题。前者和后者分别发生在着手实行犯罪之后、之前，在认定上宜予以区别对待。就实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态而言，其共性表现为犯罪分子已经着手对被绑架人实行杀人行为，但是没有造成被绑架人死亡结果的发生。而之所以没有造成被绑架人死亡结果的发生，则要么是基于犯罪分子意志以外的原因，要么是基于犯罪分子自动放弃杀人行为，或者自动有效地防止被绑架人死亡结果的发生。从我国刑法学理论研讨的情况来看，就实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态而言，涉及的问题主要是：(1)实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态的处罚基准；(2)实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成被绑架人重伤的，如何处理；(3)实行阶段的故意杀人未遂、中止，未对被绑架人造成伤害或者造成被绑架人轻伤的，如何处理。

就预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态而言，其共性表现为犯罪分子为了对被绑架人实行杀人行为而实施准备工具、制造条件的行为，但是没有对被绑架人着手实行杀人行为。而之所以没有对被绑架人着手实行杀人行为，则要么是基于犯罪分子意志以外的原因，要么是基于犯罪分子自动放弃。从我国刑法学理论研讨的情况来看，就预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态而言，涉及的问题集中表现为预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态的处理。

下文即分别围绕实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态和预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态所涉及的上述问题展开讨论。

一、实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态的处罚基准问题

实行阶段的“杀害被绑架人”未遂形态、中止形态的处罚基准问题，具体是指对于实行阶段的“杀害被绑架人”未遂形态、中止形态，是以“杀害被绑架人”的法定刑幅度还是以绑架罪基本犯的法定刑幅度为基准进行处罚。对此，一种观点认为，“杀害被绑架人”包括故意杀人既遂、未遂和中止在内。 3“只要行为人实施了绑架他人的行为，就构成绑架罪的既遂，至于杀人行为是否造成被绑架人死亡或者伤害后果，不影响犯罪既遂的成立。因此，行为人犯绑架罪，杀害被绑架人，即使杀害未遂、甚至中止的，也应当认定为犯罪既遂。”4另一种观点则认为，对绑架杀人未遂、中止的，直接在绑架罪的基本法定刑幅度内量定刑罚。 5

按照上述前一种观点，“杀害被绑架人”涵盖了故意杀人既遂、未遂和中止在内的情形。这意味着立法者在同一个条文中可以对不同停止形态的犯罪同时作出规定。对此，有学者指出，我国刑法分则在各个具体犯罪的规定上没有将预备、未遂和既遂形态分别开来，而是将它们统统规定在同一个条文中，也就是说，在某一具体犯罪的规定中，同时涵盖有犯罪的各种停止形态在内。 6但是，这种观点得以成立的前提，是故意杀人既遂、未遂和中止在犯罪构成要件要素上没有任何区别。唯有如此，立法者才可能做到在“杀害被绑架人”这一罪状中对故意杀人既遂、未遂和中止的犯罪构成要件要素同时加以描述。问题是，与故意杀人未遂和中止的犯罪构成要件要素相比，故意杀人既遂的犯罪构成中明显多出了死亡结果这一要素。因此，故意杀人既遂、未遂和中止的犯罪构成要件要素并非就是完全一致的。这意味着，要求立法者在“杀害被绑架人”这一罪状中对故意杀人既遂、未遂和中止的犯罪构成要件要素同时加以描述，从立法技术的角度而言，是无法实现的。其实，按照“既遂模式论”,刑法分则所规定的犯罪是以犯罪既遂为模式的。“杀害被绑架人”是绑架罪和故意杀人罪的复合体。如所周知，故意杀人罪的既遂以死亡结果的发生为标志。这样，“杀害被绑架人”显然就只能是针对“杀死被绑架人”的情形作出的规定，而并不可能涵盖未造成被绑架人死亡的杀人未遂、中止的情形。

就故意杀人既遂、未遂和中止的社会危害性而言，显然不可同日而语。通常来说，基于多出的死亡结果的要素，故意杀人既遂的社会危害性显然大于故意杀人未遂、中止的社会危害性。这样，如果认为故意杀人既遂、未遂和中止均可以包含在“杀害被绑架人”的规定中加以评价，就意味着立法者对社会危害性有明显差异的情形进行了完全等同的评价。这在法理上是经不起推敲的。而且，从学理上看，认为对故意杀人未遂、中止也应当认定为故意杀人既遂，显然就抹煞了故意杀人既遂、未遂和中止在犯罪构成要件要素层面的差别，强行地将不同的犯罪停止形态当作同一犯罪停止形态进行评价，因而是经不起推敲的。

结合司法实践，如果认为“杀害被绑架人”的规定涵盖了故意杀人既遂、未遂和中止的情形，就意味着只要对被绑架人实施了杀人行为，无论是否造成被绑架人死亡结果的发生，都要按照“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”这一法定刑幅度进行处罚，且在未造成被绑架人死亡结果发生的情况下也不存在援引刑法总则中关于犯罪未遂、犯罪中止的规定予以从宽处罚的余地。这便可能促使犯罪分子产生将杀人行为进行到底、不将被绑架人杀死决不罢休的想法，断绝犯罪分子的自新之路。由此，被绑架者的生命安全便不会得到充分的保护。不仅如此，无论是否造成被绑架人死亡结果的发生，均要按照“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”这一法定刑幅度进行处罚，也会造成不公平的处罚结果，导致罪责刑不相适应局面的出现。

按照上述后一种观点，对绑架杀人既遂的情形，依据“杀害被绑架人”的规定进行处罚，即“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而对于绑架杀人未遂、中止的情形，则依据“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”这一规定进行处罚，即“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产”。这样，在对被绑架人实施杀人行为的情况下，对杀人行为究竟如何处罚，就取决于是否造成被绑架人死亡的结果：在造成被绑架人死亡结果的情况下，属于绑架罪的加重情形，按照“杀害被绑架人”的法定刑进行处罚；在未造成被绑架人死亡结果的情况下，属于绑架罪基本犯的情形，按照绑架罪基本犯的法定刑进行处罚。这种观点得以成立的逻辑前提，是“杀害被绑架人”系针对“杀死被绑架人”作出的规定。这固然贯彻了刑法理论中通行的“既遂模式论”,但是，将杀人行为按照绑架罪的加重情形还是基本犯的情形加以处罚交由是否造成被绑架人死亡的结果来加以决定，则显然是说不通的。实际上，无论是否造成被绑架人死亡的结果，对“杀害被绑架人”是否包含在绑架罪的加重情形中加以评价均不应当产生任何影响。根据《刑法》第239条的规定，杀人行为属于绑架罪中“杀害被绑架人”这一加重情形的构成要件要素。这就意味着，绑架罪基本犯的情形中不可能包含杀人行为。这样，如果将杀人未遂、中止包含在绑架罪基本犯的情形中加以评价，就等于以根本不涵盖杀人行为的绑架罪基本犯的情形强行地用于评价杀人行为。不仅如此，对于绑架杀人未遂、中止的情形按照绑架罪基本犯的法定刑进行处罚，还会造成罪责刑不相适应的局面。具体而言，对于绑架杀人未遂、中止的情形按照绑架罪基本犯的法定刑进行处罚，最高刑只能是无期徒刑。而就单纯的故意杀人行为而言，依照《刑法》第232条的规定，还可以在死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑的幅度内判处一定的刑罚。而《刑法》第23条对未遂犯“可以比照既遂犯”从宽处罚的规定，并未排除对故意杀人未遂的行为在例外的情况下不予从宽处罚因而判处死刑的可能性。绑架杀人未遂的情形则除了包括故意杀人未遂以外，还包含了绑架行为。这样，对绑架杀人未遂的处罚理所当然地就应当重于对单纯的故意杀人行为未遂的处罚。而如果对前者最高只能判处无期徒刑，对后者则不能够排除判处死刑的可能性，那么，就显然会导致对前者的处罚出现罪责刑不相适应的局面。

认为“杀害被绑架人”涵盖故意杀人既遂、未遂和中止在内的情形，也得不到我国刑法总则关于未完成形态犯罪处罚的规定的支持。如果“杀害被绑架人”涵盖了故意杀人既遂、未遂和中止在内的情形，那么，由《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条为“杀害被绑架人”所规定的法定刑就不仅适用于“杀害被绑架人”既遂的情形，而且适用于“杀害被绑架人”未遂、中止的情形。但是，根据我国刑法总则第22条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；根据我国刑法总则第23条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里的“比照”既遂犯处罚，意味着既遂犯的处罚是一个独立的基准，刑法分则条文没有为未遂犯、预备犯设置独立的法定刑。“只有在刑法分则条文没有为未遂犯和预备犯设置独立的罪状和法定刑时，未遂犯和预备犯的定罪和量刑才有必要比照既遂犯处理。” 7而如果认为刑法分则条文所规定的法定刑既适用于既遂犯，也适用于未遂犯、预备犯，刑法总则为未遂犯、预备犯所规定的可以“比照”既遂犯从宽处罚的原则就无法落实。这样，就只有在《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条为“杀害被绑架人”所规定的法定刑是仅仅针对“杀害被绑架人”既遂情形而言的前提下，对于“杀害被绑架人”未遂的情形才可能落实刑法总则中的对于未遂犯可以“比照”既遂犯从宽处罚的规定。

支持上述后一种观点得以成立所依据的潜在的理由是，加重犯不存在未完成形态问题。比如，曾经一度在我国刑法理论中居于通说地位的观点认为，加重犯中的加重结果或情节的有无，是加重犯是否成立的要件。对加重犯而言，既没有犯罪预备形态存在的可能，也没有未遂、中止形态存在的余地，即其不存在犯罪的未完成形态。 8这种居于通说地位的观点得以确立的前提，是“在刑法理论上，犯罪既遂和未遂的区分，只适用于基本构成的犯罪，而不能适用于加重构成的犯罪。” 9但是，这种前提是经不起推敲的。

一方面，包括加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成在内的派生的犯罪构成是相对于普通(标准)的犯罪构成而言的。派生的犯罪构成、普通(标准)的犯罪构成是依据犯罪行为的社会危害性程度的特点对犯罪构成所做的划分。其中，刑法分则条文针对具有通常的社会危害性程度的犯罪行为(基本犯)所规定的犯罪构成属于普通(标准)的犯罪构成；刑法分则条文针对较重或较轻的社会危害性程度的犯罪行为(派生犯),在普通(标准)的犯罪构成的基础上，对普通(标准)的犯罪构成的个别方面进行特别规定而形成的犯罪构成，属于派生的犯罪构成。而包括犯罪的预备形态、未遂形态、中止形态和共同犯罪中的非实行犯(组织犯、帮助犯、教唆犯)形态的犯罪构成在内的修正的犯罪构成是相对于基本的犯罪构成而言的。基本的犯罪构成、修正的犯罪构成是依据犯罪行为在停止形态、共犯形态方面表现出来的特点所规定的犯罪构成。其中，刑法分则条文针对实行犯的既遂形态所规定的犯罪构成，属于基本的犯罪构成；刑法总则条文针对犯罪的预备形态、未遂形态、中止形态和共同犯罪中的非实行犯形态，对基本的犯罪构成进行相应的修改或变更而形成的犯罪构成，属于修正的犯罪构成。由此可见，派生的犯罪构成和普通(标准)的犯罪构成、基本的犯罪构成和修正的犯罪构成是依据不同的标准对犯罪构成所作的类型划分。这两种类型划分之间是一种交叉而非排斥关系。派生的犯罪构成并不是与修正的犯罪构成相对应的概念。不能认为，凡是派生的犯罪构成，就不可能属于修正的犯罪构成。具体而言，刑法分则条文所规定的基本的犯罪构成，既可能是普通(标准)的犯罪构成，也可能是派生的犯罪构成。这样，修正的犯罪构成就既可能是对普通(标准)的犯罪构成的修正，也可能是对派生的犯罪构成的修正。比如，绑架罪加重犯的预备形态的犯罪构成，就是对《刑法》第239条所规定的绑架罪的加重犯的犯罪构成的修正。而认为犯罪停止形态的区分只适用于基本犯，而不适用于派生犯，实际上就是把基本犯当成了犯罪的全部。在某一犯罪存在基本犯类型和派生犯类型的情况下，这是明显说不通的。实际上，正如有的学者所指出的，作为相对独立的犯罪形态，加重犯和减轻犯同样存在犯罪停止形态问题，且其犯罪形态同样受刑法总则关于犯罪形态的规定的制约。 10

另一方面，认为犯罪停止形态的区分只适用于基本犯，而不适用于派生犯，不利于罪责刑相适应原则的贯彻。区分犯罪停止形态的意义，不仅仅表现在不同的犯罪停止形态的犯罪构成的构成要件要素有所不同，而且表现在不同的犯罪形态的社会危害性有所不同。比如，就故意杀人既遂和故意杀人的未完成形态而言，与后者的犯罪构成相比，前者的犯罪构成中多出了被害人死亡这一结果要素，在社会危害性上也不可同日而语。一般而言，前者的社会危害性大于后者。具体就“杀害被绑架人”而言，杀死被绑架人的社会危害性显然不同于不涉及被绑架人死亡的实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态的社会危害性。而罪责刑相适应原则，实质上就是要求刑罚的轻重应当与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度相适应。这样，犯罪停止形态的区分，就与罪责刑相适应原则的贯彻之间建立了关联。而认为犯罪停止形态的区分不适用于派生犯，就意味着否定这种关联的存在，这显然不利于罪责刑相适应原则在派生犯处罚中的贯彻。

在笔者看来，根据1997年《刑法》第23条第2款的规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这意味着未遂形态处罚的基准是既遂形态的法定刑。而刑法分则中具体犯罪的法定刑就是以该具体犯罪的既遂形态的法定刑为标准加以规定的。对此，有学者提出，“由于受刑事立法技术的限制，刑法没有明确分则条文规定的都是既遂形态”。 11这并不符合1997年《刑法》第23条第2款规定的精神。实际上，“既然总则中已有对预备犯、未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的规定， 那么很明显， 分则中就没有必要再对未遂犯、中止犯、预备犯等作重复规定了。分则中规定什么呢? 当然只能是犯罪的既遂形态了。” 12由此，就实行阶段的“杀害被绑架人”未遂形态、中止形态的处罚基准而言，既然犯罪行为的停止形态是绑架罪中实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态，而不是绑架罪基本犯的未遂形态、中止形态，便应当以由《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条为“杀害被绑架人”既遂所规定的法定刑幅度——“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”为基准进行处罚，而不应当以绑架罪基本犯的法定刑幅度为基准进行处罚。否则，就意味着将“杀害被绑架人”这一绑架罪加重犯的情形降格为绑架罪基本犯的情形进行处理。当然，认为实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态的处罚基准是《刑法》第239条为“杀害被绑架人”既遂所规定的法定刑幅度，并不意味着如上述前一种观点所主张的那样，“杀害被绑架人”既遂与“杀害被绑架人”未遂、中止共用同一个法定刑，而是表明在对后者进行从宽处罚的情况下，“杀害被绑架人”既遂的法定刑承担了基础法定刑的角色。

二、实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成被绑架人重伤的处理问题

对此，一种观点认为，绑架犯以杀人故意对被绑架人实施杀人行为但仅造成重伤的，应当评价为“故意伤害被绑架人，致人重伤”,直接适用“故意伤害被绑架人，致人重伤……的，处无期徒刑或者死刑”的规定。13另一种观点则认为，在《刑法修正案(九)》将杀害被绑架人和故意伤害致被绑架人重伤、死亡并列规定为绑架罪法定刑升格条件，并将法定刑修改为无期徒刑或死刑的情况下，应当将“杀害被绑架人”理解为故意杀人并且造成被绑架人重伤或死亡的情形。 14

上述前一种观点将实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成被绑架人重伤的情形认定为故意伤害被绑架人致人重伤。这实际上是对故意杀人致被绑架人重伤的情形与故意伤害致被绑架人重伤的情形进行了等同的评价。而“杀害被绑架人”的行为本属于构成绑架罪和故意杀人罪的数罪行为，涉及的是行为人在实施构成绑架罪的行为之外又对被绑架人实施故意杀人行为的情形。如果1997年《刑法》第239条没有对“杀害被绑架人”的情形作出明确的规定，对于该情形，就应当以绑架罪和故意杀人罪定罪并实行并罚。因此，上述对故意杀人致被绑架人重伤的情形与故意伤害致被绑架人重伤的情形进行的等同评价同样适用于与绑架罪未发生竞合的单纯的故意杀人的场合。按照这种观点的逻辑，在故意杀人行为造成重伤结果的场合，不能以实行阶段的故意杀人未遂或中止论处，而是要以故意伤害致人重伤论处。如此一来，实行阶段的故意杀人未遂或中止以故意杀人罪论处的空间就被大大压缩了。由此，就不适当地限制了故意杀人罪的处罚范围，而贸然地扩张了故意伤害罪的处罚范围。这显然混淆了故意杀人罪与故意伤害罪之间的界限，抹煞了故意杀人未遂与实行阶段的故意杀人中止在处罚层面的差别。

具体而言，一方面，故意杀人既遂与实行阶段的故意杀人未遂、中止的构成要件要素存在差别，前者多出了死亡结果这一既遂的构成要件要素的结果。但是，这一差别并不妨碍前者与后者均构成故意杀人罪。由此，对实行阶段的故意杀人未遂、中止的行为，无论造成何种结果，由于行为人主观上具有的是杀人故意而非伤害故意，所以仍然应当以故意杀人罪定罪处罚。对实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成重伤结果的行为以故意伤害致人重伤论处，实际上是在行为人并不具有为故意伤害罪的成立所必备的伤害故意的情况下，人为地忽略了杀人故意与伤害故意的差异，对二者进行了等同的评价。不仅如此，尽管故意杀人行为也会造成重伤结果，但不可否认的是，作为故意杀人罪构成要件要素的结果是死亡结果；重伤结果属于故意伤害(致人重伤)罪的构成要件要素的结果，而对于故意杀人罪而言则属于非构成要件要素的结果。这样，对实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成重伤结果的行为以故意伤害致人重伤论处，事实上便是将杀人行为所造成的故意杀人罪非构成要件要素的结果——重伤结果当作故意伤害(致人重伤)罪的构成要件要素的结果加以评价。而故意杀人罪无论如何都不可能因为故意杀人行为所造成的结果是重伤结果而在性质上就转化为故意伤害罪。否则，在故意杀人行为所造成的结果是轻伤结果的情况下，就要以法定最高刑为3年有期徒刑的故意伤害(致人轻伤)罪论处。如此一来，不仅刑法总则中关于未完成罪处罚的规定在故意杀人罪的场合被大大地架空，而且，罪责刑相适应原则的实现也无从谈起。

另一方面，我国刑法总则对于未遂犯和中止犯规定了区别对待的处罚原则。这样，对实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成重伤结果的行为，仍然以故意杀人罪的未遂、中止论处，就能够贯彻刑法总则为未遂犯和中止犯所规定的不同的处罚原则。而一旦以故意伤害致人重伤论处，就只能以《刑法》第234条为故意伤害(致人重伤)罪既遂所规定的法定刑幅度为基准进行处罚，而不存在援引刑法总则为未遂犯和中止犯所规定的不同的处罚原则的余地。这样，实行阶段的故意杀人未遂、中止在处罚层面的差别就无从得以彰显。

至于支持上述前一种观点的理由，则均是值得商榷的。

首先，支持上述前一种观点的理由之一是，既然对故意伤害被绑架人致人重伤的，应当适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑，那么，故意杀人致人重伤的，就没有理由不适用该法定刑。 15问题是，对故意杀人致人重伤的情形适用“处无期徒刑或者死刑”这一法定刑，并不能必然成为将该情形评价为故意伤害被绑架人致人重伤的根据。由《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》第239条为绑架罪增加了“故意伤害被绑架人致人重伤、死亡”这一与“杀害被绑架人”并列的法定刑升格的事由，并规定了相同的法定刑——“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。在将故意杀人致人重伤解释为“杀害被绑架人”未遂、中止的场合，也要以“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”这一法定刑幅度为基础进行处罚。此时，对故意杀人致人重伤和故意伤害被绑架人致人重伤适用相同的法定刑进行处罚的原因，是《刑法》第239条为“杀害被绑架人”和“故意伤害被绑架人致人重伤”规定了相同的法定刑，而不是针对被绑架人的故意杀人致人重伤的行为被评价为属于故意伤害被绑架人致人重伤。可以说，与其说对故意杀人致人重伤的行为适用了“故意伤害被绑架人致人重伤”的法定刑进行处罚，还不如说系以“杀害被绑架人”的法定刑为基础进行处罚。

其次，支持上述前一种观点的理由之二是，故意杀人罪与故意伤害罪之间是特别关系。故意杀人罪的成立条件不仅包含了故意伤害罪的全部要素，而且还有多于(或高于)故意伤害罪的要素(杀人行为与杀人故意)。 16在笔者看来，认为故意杀人罪与故意伤害罪之间存在特别关系，实际上是对法条竞合中特别关系的范围进行了过于宽泛的理解。法条竞合中的特别关系不可能存在于构成要件具有对立关系的法条之间。就构成要件具有对立关系的甲、乙法条而言，行为符合甲法条所规定的A罪的构成要件，就排除了其符合乙法条所规定的B罪的构成要件的可能性。就故意杀人罪和故意伤害罪而言，尽管二者均属于侵犯公民人身权利的犯罪，但其属于不同的具体犯罪类型。这表现为：故意杀人罪的主观故意是杀人故意，客观行为是杀人行为(剥夺他人生命的行为),作为既遂构成要件要素的结果是死亡结果；故意伤害罪的主观故意是伤害故意，客观行为是伤害行为(侵犯他人身体健康的行为),作为既遂构成要件要素的结果是伤害结果。因此，故意杀人罪与故意伤害罪的构成要件在主观故意、客观行为、构成要件要素结果层面均不存在重合关系；行为符合故意杀人罪的构成要件，就排除了符合故意伤害罪构成要件的可能性。而认为故意杀人罪的成立条件包含了故意伤害罪的全部要素，则显然就抹煞了故意杀人罪与故意伤害罪在构成要件层面的差别。对此，我国台湾地区的学者指出，杀人故意包括了伤害故意，杀人结果可以评价为伤害结果。凡是符合故意杀人罪构成要件的，均必然符合故意伤害罪的构成要件。 17但是，故意杀人罪是侵犯他人生命的犯罪，这就决定了杀人故意是剥夺他人生命的故意，杀人行为是剥夺他人生命的行为，杀人结果是他人生命丧失的结果；故意伤害罪是侵犯他人身体健康的犯罪，这就决定了伤害故意是损害他人身体健康的故意，伤害行为是损害他人身体健康的行为，伤害结果是他人身体健康受损的结果。就此而言，虽然从程度上看，杀人故意重于伤害故意，杀人结果重于伤害结果，但是，这不能成为将杀人故意评价为伤害故意、杀人结果评价为伤害结果的理由。毕竟，从刑法规范的层面看，杀人故意与伤害故意属于不同的故意类型，杀人结果与伤害结果属于不同的结果类型，不可混同。就实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成重伤结果的行为而言，虽然该行为造成了重伤结果，但不可否认的是，与故意杀人既遂的场合一样，行为人主观上的故意是杀人故意，行为人客观上的行为是杀人行为，重伤结果是由杀人行为而非伤害行为造成的。这样，重伤结果的出现，就并不能导致行为人的杀人故意、杀人行为分别转化为伤害故意、伤害行为。因此，该行为仍然符合的是故意杀人罪而非故意伤害罪的构成要件，对其仍然应当以故意杀人罪而非故意伤害罪论处。

最后，支持上述前一种观点的理由之三是，从事实评价的方面看，任何杀人行为必然经过一个伤害的过程，不可能存在没有伤害过程就直接致人死亡的情形，因此，所有的故意杀人罪都触犯故意伤害罪，或者说，故意杀人罪包含了故意伤害罪。 18问题是，一方面，即使从事实评价的角度看，所有的故意杀人罪都触犯故意伤害罪，但这并不能成为将实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成重伤结果的行为降格评价为故意伤害(致人重伤)罪的理由，毕竟该行为原本就符合故意杀人罪的构成要件。另一方面，刑法教义学是规范学而非事实学。这样，在刑法教义学的研究中，犯罪评价固然是一种事实评价，但更重要的还是一种规范评价，前者不能代替后者。即使从事实评价的角度看，故意杀人罪包含了故意伤害罪，但是，从规范的层面看，既然刑法规范将故意杀人罪和故意伤害罪确立为不同的具体犯罪类型，二者的构成要件之间存在对立关系，就不能不认为，对故意杀人罪和故意伤害罪之间的界限在学理和司法实务中有予以严格区分的必要。而对于本符合故意杀人罪构成要件的实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成重伤结果的行为评价为故意伤害致人重伤，便没有严格区分故意杀人罪与故意伤害罪之间的界限，强行地将本不符合故意伤害致人重伤构成要件的行为评价为故意伤害致人重伤。如此一来，构成要件的定型化机能便荡然无存，犯罪的事实评价与法律评价在刑法教义学的研究中便混为一谈。

上述后一种观点认为，由《刑法修正案(九)》修正后的1997年《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”包括在绑架过程中故意杀人并造成被绑架人死亡或者重伤的情形。按照这种观点，对实行阶段的故意杀人未遂、中止，但造成被绑架人重伤的情形，应当认定为《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”。这实际上是认为，《刑法》第239条中的“杀害”,不仅包括“杀死”,而且包括造成重伤结果而未造成死亡结果的杀人行为。其实，关于《刑法》第239条中的“杀害”是只要求杀人行为即可，还是要求必须造成被绑架人死亡的后果，在立法草案审议和征求意见过程中有一个变化的过程。在《刑法修正案(九)(草案)》审议和征求意见过程中，立法工作机关经同公、检、法等有关部门研究，采纳有关部门建议修改完善《刑法》第239条第2款的规定，形成了草案二次审议稿第14条的写法，即“犯前款罪，故意伤害、杀害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”草案二次审议稿将“处无期徒刑或者死刑”限制在“致人重伤、死亡的”情形，即要求有后果出现。对此，有的常委会组成人员提出，对于犯绑架罪，故意杀害被绑架人的，无论是否得逞，是否造成重伤、死亡的后果，都应当予以严厉惩处，以切实保护公民的生命安全。立法工作机关经同有关部门研究，采纳这一意见，在草案三次审议稿中将“故意伤害、杀害被绑架人，致人重伤、死亡的”修改为“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”。《刑法修正案(九)》第14条最后沿用了草案三次审议稿中的这一写法。 19由此可见，从立法原意来看，《刑法》第239条中的“杀害”是只要求杀人行为即可的。这样，“杀害”就既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂和中止。

但是，如上所述，要求“杀害”既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂和中止，从立法技术的角度看是无法实现的。在故意杀人既遂的构成要件有别于故意杀人未遂和中止的构成要件的情况下，按照“既遂模式论”,《刑法》第239条中的“杀害”就只能是指“杀死”这种故意杀人罪的常态的情形。而对于故意杀人未遂和中止的情形的处罚，则涉及援引刑法总则规定的未遂犯和中止犯的处罚原则的问题。如果《刑法》第239条中的“杀害”既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂和中止，那么，刑法总则中未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的规定就无法得到落实。不仅如此，对于未遂犯和中止犯的处罚在刑法总则中作出从宽处罚规定的意义也无从谈起。在我国刑法只是在总则部分对未完成罪的概念和处罚原则作出规定的情况下，这些规定实际上起到了将刑法分则中处罚完成罪(犯罪既遂)的条文扩张适用于相应的未完成罪的作用。这正如意大利刑法学者所指出的：刑法总则有关犯罪未遂的规定，实际上具有“成倍增加”刑法分则中犯罪规范的作用。由于有了犯罪未遂的规定，每一个有关重罪的规定，实际上都增加了与之相应的未遂形式。通过这种结合，刑法实际上将故意犯罪的可罚性提前到犯罪既遂以前的行为。 20由此可见，将《刑法》第239条中的“杀害”理解为“杀死”,有利于落实刑法总则中未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的规定，并彰显刑法总则对未完成罪作出从宽处罚规定的意义。

至于上述有的常委会组成人员提出，对于犯绑架罪，故意杀害被绑架人的，无论是否得逞，是否造成重伤、死亡的后果，都应当予以严厉惩处的问题，虽然其出发点是强化刑法对被绑架者生命的保护，即只要有杀人行为，无论是否造成被绑架者重伤或者死亡的后果，都要适用“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”这一法定刑幅度进行处罚，且在未造成被绑架人死亡的场合，也不存在援引刑法总则中关于未完成罪的从宽处罚规定的余地。这样的出发点貌似有利于对被绑架者生命的保护，但实际上却不但会落得相反的效果，而且会背离罪责刑相适应原则。如上所述，一方面，在未造成被绑架人死亡的情况下，一旦不存在援引刑法总则中关于未完成罪的从宽处罚规定的余地，便会促使行为人产生只要对被绑架人实施杀人行为，就将杀人行为进行到底的不良想法，这反而不利于对被绑架人生命的保护。另一方面，对于社会危害性有所不同的故意杀人既遂和故意杀人未遂、中止在处罚上适用相同的法定刑且不考虑刑法总则中关于未遂犯、中止犯从宽处罚的规定，有悖于罪责刑相适应原则。

持上述后一种观点的学者提出，在《刑法修正案(九)》已将“杀害被绑架人”的法定刑从绝对确定的死刑修改为无期徒刑或者死刑，并且与故意杀害被绑架人致人重伤、死亡适用同一法定刑幅度之后，应当根据新的规定进行合理解释，不宜再认为“杀害”仅指杀死的问题。 21笔者认为，《刑法修正案(九)》中“杀害被绑架人”法定刑的变动，对“杀害被绑架人”、故意伤害被绑架人致人重伤、死亡适用同一法定刑幅度，与对“杀害”含义的合理解释之间不存在关联性。一方面，将“杀害被绑架人”的法定刑从绝对确定的死刑修改为无期徒刑或者死刑，是为了消除绝对确定的死刑所存在的过于僵化、不利于贯彻“严格控制与慎重适用死刑”的死刑政策和罪责刑相适应原则的弊端，且实现绑架罪基本犯的法定刑的最高限(无期徒刑)与“杀害被绑架人”这一加重犯情形法定刑最低限的衔接。这是为了“杀害被绑架人”法定刑的合理化而在立法层面所作的变动，与“杀害被绑架人”中的“杀害”是否仅限于“杀死”属于两个层面的问题。对此，持上述后一种观点的学者认为，在《刑法修正案(九)》颁行后，如果“杀害”仅指将人杀死，则无论如何绑架后杀死被绑架人都不应当与绑架罪基本犯同等量刑，否则将严重违背罪责刑相适应原则。这说明，立法者在将绑架杀人的法定刑从绝对确定的死刑修改为既可以判处死刑又可以判处无期徒刑时，并未受限于“杀害”的传统含义，而是将其包含了杀人而未杀死的情形。 22笔者认为，在《刑法修正案(九)》颁行之前，绑架罪基本犯法定刑的最高限是无期徒刑，“杀害被绑架人”法定刑中的主刑是绝对确定的死刑。这样，绑架罪基本犯的法定刑与“杀害被绑架人”法定刑中的主刑之间就存在刑罚断层。这实际上不适当地强化了“杀害被绑架人”的处罚力度，也不符合我国刑法分则对具体犯罪的法定刑幅度的设计所采取的常规的衔接模式。在衔接式的法定刑幅度的模式下，较高的法定刑幅度的下限与较低的法定刑幅度的上限保持一致。《刑法修正案(九)》将“杀害被绑架人”的法定刑从绝对确定的死刑修改为无期徒刑或者死刑，有助于解决“杀害被绑架人”原法定刑的力度过大的问题，有利于罪责刑相适应原则的实现。由此，对于绑架后杀死被绑架人的行为，根据案件的具体情况，在判处无期徒刑的情况下就可以满足罪责刑相适应原则需要的，判处无期徒刑，虽然与实施绑架罪基本犯行为的行为人所能够判处的最高刑罚保持一致，但是，这恰恰是罪责刑相适应原则的体现，而并不存在持上述后一种观点的学者所说的“严重违背罪责刑相适应原则”的问题。另一方面，《刑法修正案(九)》之所以为绑架罪增设“故意伤害被绑架人致人重伤、死亡”这一加重事由并将其与“杀害被绑架人”适用同一法定刑幅度，是由于对“故意伤害被绑架人致人重伤、死亡”需要明确规定相应的刑罚且就其处罚而言达到了与“杀害被绑架人”适用同一法定刑幅度进行评价的程度。这是为了丰富绑架罪的加重事由而在立法层面所作的变动，与“杀害被绑架人”中的“杀害”是否仅限于“杀死”同样属于两个层面的问题。对此，持上述后一种观点的学者认为，将“杀害”与“故意伤害致人重伤”并列规定并赋予两者相同的法定刑，说明“杀害”所造成的结果也可能只是“重伤”,至少找不出必须超过“重伤”的充足理由。 23按照这种观点，在“杀害”所造成的结果是轻伤以下(包含)结果的情况下，就只能以绑架罪基本犯的法定刑为基础进行处罚。这样，就对被绑架人实施的故意杀人行为而言，是否造成重伤、死亡结果就成为是以绑架罪加重犯的法定刑幅度还是以基本犯的法定刑幅度作为处罚基础的决定因素。但是，如上所述，无论是否造成重伤、死亡结果，故意杀人行为都是应当包含在绑架罪加重构成中予以评价的行为，将其纳入绑架罪基本犯的构成中加以评价则超出了绑架罪基本犯构成所能够包容的范围。

在笔者看来，在“加重犯存在未完成形态”这一命题得以确立的前提下，就实行阶段的故意杀人未遂、中止，造成被绑架人重伤的行为的处理而言，应当顺理成章地认为，该行为实际上属于作为绑架罪加重事由的“杀害被绑架人”未遂、中止的情形，而并不宜认定为属于故意伤害被绑架人致人重伤。如上所述，实行阶段的“杀害被绑架人”的未遂形态、中止形态的处罚基准是《刑法》第239条为“杀害被绑架人”既遂所规定的法定刑幅度。因此，对于实行阶段的故意杀人未遂、中止，但造成被绑架人重伤的行为，就应当以“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”作为基础法定刑，并援引刑法总则中关于未遂犯、中止犯从宽处罚的规定予以处罚。

三、实行阶段的故意杀人未遂、中止，未对被绑架人造成伤害或者造成被绑架人轻伤的处理问题

对此，学理上有两种不同的见解：一种见解认为，对于杀人未遂没有造成伤害或者造成轻伤的，应当将杀人未遂与绑架罪实行并罚。 24另一种见解则认为，对于故意杀人致人轻伤的，既不宜作为独立的犯罪与绑架罪实行数罪并罚，也不宜认定为绑架罪加重构成的未完成形态，而应根据包括的一罪理论，认定为绑架罪基本犯的酌定从重处罚情节。 25

如上所述，上述第一种见解同时认为，对于杀人未遂但造成重伤的，应当评价为故意伤害被绑架人致人重伤。这意味着，在针对被绑架人实施故意杀人行为但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情况下，应当以故意杀人罪的未遂或中止与绑架罪实行数罪并罚；造成重伤结果的情况下，就依照故意伤害被绑架人致人重伤的规定只定绑架罪一罪。由此，针对被绑架人实施的故意杀人行为是否造成伤害结果或造成的伤害结果是轻伤还是重伤结果，就成为对故意杀人行为是否予以独立评价的决定性因素。但是，故意杀人行为是否造成伤害结果或造成的伤害结果是轻伤还是重伤结果，均不影响行为的性质是故意杀人。这样，由是否造成伤害结果或造成的伤害结果是轻伤还是重伤结果来决定是否对故意杀人行为予以独立评价，在法理上是经不起推敲的。

对此，持上述第一种见解的学者的辩解是，《刑法修正案(九)》关于伤害被绑架人的规定，明显意味着造成重伤、死亡的仅定绑架罪，而仅造成轻伤的应当实行并罚。所以，针对被绑架人实施故意杀人行为但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情况以故意杀人罪与绑架罪实行数罪并罚，是与《刑法》第239条关于伤害被绑架人的规定相协调的。 26但是，这种辩解是不能成立的。一方面，《刑法修正案(九)》中关于故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的规定，并不意味着对故意伤害被绑架人致人轻伤的行为就必然实行并罚。是否并罚，取决于致人轻伤的行为是否具有独立评价意义。具体而言，一个完整的绑架行为过程从事实的角度看可以分为两个阶段，即绑架人质阶段和控制人质阶段。前者始于着手实行绑架行为，终于控制被绑架人，是绑架罪达到既遂状态所必需的阶段；而后者则是绑架罪达到既遂状态以后，绑架行为与非法控制被绑架人的不法状态同时延续的绑架行为终了以前的阶段。前者中的故意伤害被绑架人致人轻伤的行为系为了排除被绑架人的反抗、达到控制被绑架人的目的而实施的行为，属于绑架罪中暴力行为的具体表现形式，与绑架行为之间存在一行为触犯两个罪名(故意伤害罪、绑架罪)的想象竞合关系。对此，根据想象竞合犯的“从一重处断”的处罚原则，无论是绑架罪基本犯法定刑的最低限(10年有期徒刑)还是减轻犯法定刑的最低限(5年有期徒刑)均高于故意伤害(致人轻伤)罪法定刑的最高限(3年有期徒刑),因此，应当以绑架罪定罪并在其法定刑幅度内从重处罚，而并不涉及以绑架罪和故意伤害罪进行数罪并罚的问题。而后者中的故意伤害被绑架人致人轻伤的行为属于独立于绑架罪之外实施的故意伤害罪。由于《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条所规定的“故意伤害被绑架人，致人重伤”不能涵盖故意伤害被绑架人致人轻伤的情形，因此，对该情形，只能根据刑法总则中数罪并罚的规定，以绑架罪和故意伤害罪进行数罪并罚。另一方面，即使《刑法修正案(九)》中关于故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的规定意味着对故意伤害被绑架人致人轻伤的行为就必然以绑架罪和故意伤害罪实行并罚，也仅是针对该行为而言的。这并不构成将针对被绑架人实施故意杀人行为但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情况与绑架罪出于处罚上协调的考虑实行并罚的理由。如上所述，之所以出现前一种并罚，是由于《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条对本可能作数罪处理的故意伤害被绑架人致人重伤的行为作出了规定，而并不涉及本可能作数罪处理的故意伤害被绑架人致人轻伤的情形。但是，就后一种并罚(如果存在的话)所依存的情况而言，其本来就属于《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”所涉及的故意杀人行为。而《刑法》第239条关于“杀害被绑架人”的特别规定，已经排除了对实行阶段的故意杀人未遂、中止，但未对被绑架人造成伤害或者造成被绑架人轻伤的行为与绑架罪进行并罚的可能性。对此，持上述第一种见解的学者指出，将针对被绑架人实施故意杀人行为但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情况与绑架罪实行并罚，与“杀害”一词的通常含义相符。《刑法》第239条特意使用“杀害”一词，而没有使用“杀人”概念，也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑架人”的规定。 27的确，就“杀害”一词的通常含义而言，是指“杀死”。而且，依据“既遂模式论”,刑法分则所规定的犯罪是以既遂为标本的，这也意味着“杀害”只能是针对“杀死”而言的，而并不涉及被绑架人没有被杀死的故意杀人的情形。但是，“杀害被绑架人”是针对“杀死被绑架人”而言的，并不排斥对被绑架人没有被杀死的故意杀人的情形的处罚，应当以“杀害被绑架人”的法定刑为基础刑。我国刑法总则关于未完成罪处罚原则规定中的“比照既遂犯”的字眼，恰恰说明对未完成罪的处罚不能脱离刑法分则条文对相关的既遂犯所规定的法定刑。而将针对被绑架人实施故意杀人行为但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情形与绑架罪实行并罚，则恰恰会使得刑法总则中关于未完成罪“比照既遂犯”予以从宽处罚的规定陷入被架空的境地。

按照上述第一种见解，在针对被绑架人实施故意杀人行为但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的场合，应当以故意杀人罪的未遂、中止与绑架罪实行并罚。但是，在故意杀人行为已通过“杀害被绑架人”的规定被包含在绑架罪的加重构成中加以评价的情况下，故意杀人但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情形实际上属于作为绑架罪加重犯的“杀害被绑架人”未遂或中止的情形。这样，将这种情况认定为故意杀人罪的未遂、中止，实际上就混淆了“杀害被绑架人”未遂、中止和作为与绑架罪未发生竞合关系的故意杀人罪的未遂、中止之间的界限。

持上述第一种见解的学者还认为，将故意杀人但没有造成伤害结果或者造成轻伤结果的情形以故意杀人罪和绑架罪实行并罚，有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的，应当将绑架罪与故意杀人的中止实行并罚，这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。 28但是，在笔者看来，以故意杀人罪和绑架罪实行并罚，恰恰不利于鼓励绑架犯中止杀人行为。相反，认定为“杀害被绑架人”的中止，则有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。具体而言，在以故意杀人罪的中止和绑架罪实行并罚的情况下，无论对前者是进行减轻处罚还是免除处罚 29,对绑架罪均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内判处刑罚。这样，就数罪并罚后的结果而言，无论如何也达不到免除处罚的程度。而在认定为“杀害被绑架人”中止的场合，如果予以减轻处罚，根据由2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正后的《刑法》第63条的规定，应当在“杀害被绑架人”法定刑幅度的下一个法定量刑幅度即“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”内判处刑罚。这与在以故意杀人罪的中止和绑架罪实行并罚的情况下对故意杀人罪的中止免除处罚时的处罚具有可比性。但是，一旦对“杀害被绑架人”中止予以免除处罚，则与在以故意杀人罪的中止和绑架罪实行并罚的情况的处罚就失去了可比性。如上所述，即使对故意杀人罪的中止予以免除处罚，则最终所判处的刑罚则仍然是处在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内。这样，与认定为“杀害被绑架人”中止并予以免除处罚的处理相比，认定为故意杀人罪的中止和绑架罪并实行并罚的处理究竟有利于鼓励中止还是不利于鼓励中止的问题就一目了然了。

如上所述，上述后一种见解同时认为，对于杀人未遂、中止但造成重伤的，应当评价为《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”。这意味着，在针对被绑架人实施故意杀人行为，仅造成轻伤结果的情况下，应当认定为绑架罪的基本犯并酌情从重处罚；在造成重伤结果的情况下，就认定为“杀害被绑架人”,且不存在援引刑法关于未完成罪的从宽处罚规定的余地。由此，针对被绑架人实施的故意杀人行为，造成的伤害结果是轻伤还是重伤，就成为将故意杀人行为是纳入绑架罪基本犯的构成要件还是“杀害被绑架人”这一绑架罪加重犯的构成要件予以评价的决定性因素。但是，故意杀人行为造成的伤害结果是轻伤还是重伤结果，均不影响行为的性质是故意杀人。这样，由造成的伤害结果是轻伤还是重伤来决定将故意杀人行为纳入绑架罪基本犯的构成要件还是加重犯的构成要件予以评价，在法理上便也是不能成立的。如上所述，《刑法》第239条关于“杀害被绑架人”的规定，意味着对绑架过程的杀人行为只能纳入绑架罪加重犯的构成要件予以评价。而仅对被绑架人造成轻伤结果的故意杀人行为已经超出了绑架罪基本犯构成要件的评价范围。由此，将针对被绑架人实施故意杀人行为，仅造成轻伤结果的情形认定为构成绑架罪的基本犯，实际上便造成了以本来并不包含故意杀人行为的绑架罪基本犯的构成要件评价绑架罪的加重构成中所包含的故意杀人行为的不合理现象。

至于持上述后一种见解的学者所说的“伤害被绑架人”致人轻伤属于“由于侵犯的法益具有关联性而可以被包括地评价的犯罪”即包括一罪的问题 30,笔者认为，既然按照该学者的理解，故意杀人既遂、故意杀人致人重伤都可以被包括地评价在绑架罪的“杀害被绑架人”这一加重构成中，为何在行为性质上均属于故意杀人行为、在危害程度上更轻的故意杀人致人轻伤却不能包含在“杀害被绑架人”这一加重构成中加以评价?将故意杀人既遂、故意杀人致人重伤包括地评价在“杀害被绑架人”这一加重构成中，而对同属于故意杀人行为的故意杀人致人轻伤却包括地评价在不涉及故意杀人行为的绑架罪基本犯的构成中，这在法律评价上是否有失协调?

在笔者看来，在“加重犯存在未完成形态”这一命题得以确立的前提下，就实行阶段的故意杀人未遂、中止，但未对被绑架人造成伤害或者造成被绑架人轻伤行为的处理而言，应当顺理成章地认为，该行为同样实际上属于作为绑架罪加重事由的“杀害被绑架人”未遂、中止的情形，而并不宜以绑架罪和故意杀人罪实行数罪并罚，或者认定为绑架罪的基本犯并酌情予以从重处罚。对于该情形，同样应当以“杀害被绑架人”的法定刑为基础法定刑，并援引刑法总则中关于未遂犯、中止犯从宽处罚的规定予以处理。

四、预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态的处理问题

对此，有学者指出，既然故意杀人致人轻伤都不属于“杀害被绑架人”,则故意杀人预备就更不应当属于“杀害被绑架人”了。对于故意杀人预备，应当认定为绑架罪基本犯的酌定从重处罚情节。 31

如上所述，该学者同时认为，对于杀人未遂、中止但造成重伤的，应当评价为《刑法修正案(九)》修正后的《刑法》第239条规定的“杀害被绑架人”。由此，杀人未遂、中止但造成重伤的，杀人行为被纳入绑架罪的加重构成——“杀害被绑架人”中予以评价；杀人预备的，杀人行为则被纳入绑架罪基本犯的构成予以评价。但是，杀人预备和杀人未遂、中止但造成重伤的行为均属于故意杀人行为，均应纳入同一层次犯罪构成的范围内予以评价。也就是说，杀人预备和杀人未遂、中止但造成重伤的差异，不可能导致故意杀人行为是被纳入绑架罪的加重构成还是基本犯的构成予以评价。这样，将故意杀人预备认定为绑架罪基本犯的酌定从重处罚情节，就同样会造成如上所述的以本来并不包含故意杀人行为的绑架罪的基本犯构成要件评价绑架罪的加重构成中所包含的故意杀人行为的不合理现象。而至于上述学者所提到的故意杀人预备不属于“杀害被绑架人”的问题，笔者认为，这并不妨碍对前者以后者的法定刑为基础进行处罚。如上所述，虽然我国刑法分则对预备犯的处罚并未作出明确的规定，但是，我国刑法总则中关于预备犯处罚的概括规定具有将刑法分则中关于相应的既遂犯的处罚规定扩张适用于预备犯的作用。

在笔者看来，在“加重犯存在未完成形态”这一命题得以确立的前提下，就预备阶段的“杀害被绑架人”预备形态、中止形态的处理问题而言，应当顺理成章地认为，既然属于预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态，当然就应当以“杀害被绑架人”的法定刑为处罚的基准。同时，援引刑法总则中关于预备犯、中止犯从宽处罚的原则予以处罚。

就预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态的处理而言，与认定为绑架罪的基本犯酌情从重处罚相比，认定为“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态显然有利于对行为人作出更为灵活、宽缓的处理。具体而言，认定为绑架罪的基本犯酌情从重处罚，意味着对预备阶段的“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态只能在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内判处较重的刑罚。而在认定为“杀害被绑架人”的预备形态、中止形态的场合，虽然1997年刑法总则中关于预备犯处罚中“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定并没有排除对预备犯判处与既遂犯同样的刑罚的可能性，但是，这毕竟属于例外情况。在预备犯的场合，一般而言，均要以“杀害被绑架人”法定刑为基础予以从轻、减轻或者免除处罚。而从轻处罚意味着在“无期徒刑或者死刑”的幅度内判处较轻的刑罚，减轻处罚意味着在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内判处刑罚，免除处罚则意味着不判处刑罚。这样，认定为“杀害被绑架人”的预备形态，对行为人最低就可以判处免予刑罚处罚，最高则不排除判处死刑的可能性。判处免予刑罚处罚，能够保证对犯罪情节轻微的预备犯作出宽缓的处理；而不排除判处死刑的可能性，则能够实现刑法对情节特别恶劣的预备犯的充分的否定性评价。处罚的最低限和最高限从判处免予刑罚处罚到不排除判处死刑的可能性，则保证了对“杀害被绑架人”的预备犯能够作出灵活处理。在中止犯的场合，根据1997年《刑法》第24条的规定，在造成损害结果的情况下予以减轻处罚，在没有造成损害结果的情况下予以免除处罚。而就预备阶段的中止犯而言，一般不涉及造成损害结果的问题。这样，认定为“杀害被绑架人”的中止，在处罚上通常的结局就是免除处罚。这与认定为绑架罪基本犯的场合只能在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内判处较重的刑罚相比，显然是不可同日而语的。由此可见，与认定为绑架罪的基本犯相比，认定为“杀害被绑架人”的中止显然有利于鼓励行为人中止犯罪。

实际上，一旦与单纯的杀人预备的处罚相比，就更会凸显出将绑架罪中的杀人预备认定为绑架罪基本犯予以处罚的不合理性。与单纯的杀人预备相比，绑架罪中的杀人预备多出了绑架的因素，因而其处罚没有理由轻于对前者的处罚。但是，故意杀人罪基本犯的法定刑幅度是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,减轻犯的法定刑幅度是“三年以上十年以下有期徒刑”。依据1997年刑法总则中关于预备犯处罚中“可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”的规定，就对单纯的杀人预备的处罚而言，最低就可以判处免予刑罚处罚，最高则不排除判处死刑的可能性。这与认定为绑架罪基本犯的场合只能在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的幅度内判处较重的刑罚相比，显然是不具有可比性的。这样，认定为绑架罪基本犯，实际上就造成了本应得到较重否定评价的绑架罪中的杀人预备实际上受到的处罚反而可能轻于本应得到较轻否定评价的未与绑架罪发生竞合的、单纯的杀人预备的不合理现象。

结语

长期以来，就“杀害被绑架人”的未完成形态问题而言，在我国刑法理论和实务中处于争论不休的状态。实际上，只要确认“既遂模式论”和“加重犯存在未完成形态”这两个前提，这种争论不休的状态就可得以迎刃而解。根据“既遂模式论”这一前提，“杀害被绑架人”是针对“杀害被绑架人”的既遂形态即“杀死被绑架而言的”,其并非只是对故意杀人行为的要求，而是同时对死亡结果的发生也提出了要求，死亡结果的发生是“杀害被绑架人”既遂的客观标志。而根据“加重犯存在未完成形态”这一前提，作为绑架罪加重犯的“杀害被绑架人”存在未完成形态。行为人着手对被绑架人实施杀人行为，只要未造成死亡结果，无论是未造成任何伤害结果，还是造成的结果是轻伤或重伤结果，均成立“杀害被绑架人”的未遂、中止形态；行为人为了实行“杀害被绑架人”的行为而准备工具、创造条件，在未着手实行之前而停止下来，成立“杀害被绑架人”的预备、中止形态。对于“杀害被绑架人”的未遂、中止、预备形态，理所当然地应当以“杀害被绑架人”的法定刑为基准进行处罚，而不存在以绑架罪基本犯的法定刑为基础进行处罚的可能性。“杀害被绑架人”的规定意味着杀人行为被包含在绑架罪的“杀害被绑架人”这一加重构成的规定中予以评价，这排除了以绑架罪基本犯的构成、绑架罪的“故意伤害被绑架人致人重伤”这一加重构成对故意杀人行为进行包容性评价以及在绑架罪之外对故意杀人行为进行独立评价的可能性。因此，“杀害被绑架人”的未遂、中止、预备形态所涉及的故意杀人行为不应当被纳入绑架罪基本犯的构成加以评价，也不应当被纳入“故意伤害被绑架人致人重伤”这一加重构成予以评价，更不应被作为绑架罪之外的独立构成故意杀人罪的行为进行评价。